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- 張月姣：應加快WTO上訴機構改革進程
- 發(fā)布時間：2022-12-30 11:04 星期五
- 來源：法治日報——法治網
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2022年9月5日，2022中國仲裁周期間的重點活動之一，由中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）舉辦的第六屆“唐厚志大講堂”在京舉行。本屆大講堂以“世界貿易組織（WTO）上訴機構的恢復與改革”為主題開講，旨在為WTO爭端解決機制改革貢獻中國方案，通過“線上+線下”的方式同步進行，海內外線上直播總瀏覽量接近12萬。
以下內容是本屆大講堂主講嘉賓WTO上訴機構原大法官、清華大學法學院教授張月姣女士的發(fā)言節(jié)選。
（WTO上訴機構原大法官 清華大學法學院教授張月姣女士作主題演講）
一、WTO和ICSID的比較
關于今天的主講題目，我想先從貿易與投資的比較講起。
（一）管轄制度
在投資者保護層面，WTO關注貿易自由化問題，以解決成員間執(zhí)行WTO涵蓋協議的爭端，側重于對同類產品和服務實行非歧視性的最惠國待遇（MFN）。雙邊投資條約(BITs)涉及投資保護，BITs側重于對處于類似情況的國內外投資者的監(jiān)管方面的非歧視性。
國際投資爭議解決中心（ICSID）解決投資者與東道國關于投資的法律爭議，關注最惠國待遇、公平公正待遇（FET）。
比較WTO爭端解決機制和依據《華盛頓公約》設立的ICSID的管轄范圍,可以發(fā)現：
WTO世貿組織爭端解決機制管轄兩個成員政府之間的有關政府措施與世貿組織涵蓋協議之間的一致性的爭議，具有排他性和強制性管轄權。
強制管轄權的確立意味著成員間有關實施WTO協議的爭端解決，必須服從WTO爭端解決機制的管轄,成員間的爭端解決被完全納入WTO爭端解決機制的軌道。也就是說，WTO爭端解決機制是有“牙齒的”，通過授權成員采取貿易交叉報復，可以有效制止成員違反WTO涵蓋協議的措施。
依據《華盛頓公約》第25條的規(guī)定，ICSID的管轄權應延伸至締約國(或締約國指定給中心的締約國的任何組成部門或機構)與另一國國民之間直接因投資引起的任何法律糾紛。締約國爭端各方書面同意提交給ICSID中心的，當事人同意后，任何一方不得撤回同意。
ICSID 正面臨與其他一些國際仲裁機構的競爭，例如瑞典的斯德哥爾摩仲裁中心（SCC）和海牙常設仲裁法院（PCA）等機構近年來也開展投資者與另一國之間的投資爭議仲裁。
（二）法律適用
從法律的適用方面來說，經過八輪烏拉圭回合談判，達成了60個協議、附件、決定和諒解，這些規(guī)則構成了WTO爭端解決機制適用法律的明確依據。
在WTO爭端解決體系中，WTO涵蓋協議是基本的適用法律，根據國際公法解釋的習慣規(guī)則澄清這些協議的現有條款。依據《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第3條第2款的規(guī)定，WTO爭端解決機構（DSB）的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協議中規(guī)定的權利和義務。ICSID 第42條則規(guī)定，仲裁庭應根據當事人可能同意的法律規(guī)則裁決爭議。如無此類約定，仲裁庭應適用爭端締約國的法律(包括其關于法律沖突的規(guī)則)和可能適用的國際法規(guī)則。
基于此，大家可以看到，WTO爭端解決的適用法律是明確的，是成員一致同意的60個涵蓋協議；而ICSID首先適用是雙方一致同意的法律，如果沒有雙方一致同意的法律，就用東道國的法律。
（三）決定或裁決的執(zhí)行
WTO 164個成員受DSU和DSB通過的決定和建議的約束。
ICSID第54條第1款規(guī)定：“每個締約國應承認根據本公約作出的裁決具有約束力，并在其領土內執(zhí)行該裁決所規(guī)定的金錢義務，就好像它是該國法院的最終判決一樣?！?/p>
從目前來看，WTO和ICSID裁決和決定的執(zhí)行記錄都比較好，因為國際信譽對一個國家來說非常重要，公開違約會影響到一個國家的企業(yè)和個人在國際經濟市場上的發(fā)展。
（四）上訴程序規(guī)則
從上訴程序角度看，根據DSU第17條，WTO設立了常設的上訴機構。
ICSID 第41規(guī)定：“仲裁庭應是其自身權限的法官?！钡?3條第1款規(guī)定：“裁決對當事人具有約束力，不得上訴?！钡?0條第1款進一步規(guī)定，如果當事人之間就裁決的含義或范圍發(fā)生爭議，任何一方均可根據第50條、第51條或第52條要求解釋、修改或撤銷該裁決。第52條第1款規(guī)定了撤銷ICSID裁決的五個條件:“任何一方均可基于以下一項或多項理由向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決:(一) 仲裁庭的組成不適當；(二)仲裁庭明顯越權；(三)仲裁庭成員有貪污;(四)嚴重背離基本議事規(guī)則；(五) 裁決未能說明其所依據的理由”。
二、關于WTO及其爭端解決機制的介紹
WTO成立于1995年1月1日，與國際貨幣基金組織（IMF）、世界銀行（WB）一起被稱為世界經濟發(fā)展的三大支柱。WTO是國際貿易領域里是唯一的國際組織，具有廣泛的代表性，其貿易額占整個世界的90%，現在的成員有164個，還有20多個成員在排隊準備加入，說明它還是有很大的吸引力。因此，從事國際貿易要找規(guī)則的話，就離不開WTO。
（一）GATT/WTO的原則
WTO前身是1947年訂立的關稅及貿易總協定（GATT)。WTO繼承了GATT的基本原則:非歧視待遇原則，包括最惠國待遇原則和國民待遇原則;公平貿易原則，包括反傾銷、反補貼；互惠原則;透明度原則;全面取消數量限制原則;對發(fā)展中成員和最不發(fā)達成員的特殊與差別待遇原則；多邊爭端解決原則等。
其中，無條件的最惠國待遇原則是WTO的基石條款，即WTO成員不得對其貿易伙伴加以區(qū)別對待。
（二）WTO的目標和主要職能
WTO成員認識到兩國在貿易和經濟領域的合作應著眼于提高生活水平，確保充分就業(yè)和大量穩(wěn)定增長的實際收入和有效需求，擴大貨物生和服務的生產和貿易，同時允許根據可持續(xù)發(fā)展的目標優(yōu)化利用世界資源，尋求保護和維護環(huán)境，并以符合它們在不同經濟發(fā)展水平的各自需求和關注的方式加強實現這一目標的手段。
因此，加入WTO的成員決心發(fā)展一個綜合、更可行和更持久的多邊貿易體系，其中包括《關稅和貿易總協定》、過去貿易自由化努力的成果以及烏拉圭回合多邊貿易談判的所有成果。
決心維護WTO基本原則并促進這一多邊貿易體系是WTO成員的基本目標。
WTO的職能有四項：多邊貿易談判、貿易政策審議、爭端解決和技術合作與能力建設。歸結起來就是一個一攬子的承諾或一攬子的協議，成員加入后要全然接受WTO涵蓋協議，在雙邊關系處理中注意權利和義務的平衡。
成員驅動也是WTO一個很重要的特點。因此，推進多邊貿易體制的目標下，164個成員要無條件最惠國待遇，反對歧視，反對單邊貿易制裁，抵制雙邊政治緊張局勢，反對貿易保護主義和貿易扭曲，堅持市場準入、關稅降低的談判方向是WTO進一步發(fā)展的前提。
（三）WTO面臨的挑戰(zhàn)
第一，164個成員受到政治意愿、地緣政治等因素的影響，達成共識很難，決策很慢。
第二，財政緊張(預算零增長)。
第三，當前的很多規(guī)則是由發(fā)達國家商定的，對新興經濟體和新成員不公平。因此，如何反映新成員的訴求是一個難題。
第四，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的差距在擴大，實現聯合國可持續(xù)發(fā)展目標還存在很大的挑戰(zhàn)和困難。
第五，現有的國際法體系本身支離破碎，如何能在國際貿易領域建立維護一個更加透明、更加可預測的以規(guī)則為基礎的多邊貿易體制，這是一個現實挑戰(zhàn)。
第六，高科技、電子商務、全球價值鏈、大數據快速發(fā)展，與傳統(tǒng)貿易、傳統(tǒng)文化有所沖突。
第七，如何平衡政府管理貿易的規(guī)范權與保護公共產品、公共道德、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護等職能的平衡，還需要進一步研究。
第八，反傾銷、反補貼規(guī)定與部分國家或地區(qū)糧食安全、支教補助、貧困地區(qū)補助、研發(fā)補助、地方能力建設補助等方面的利益天平難以平衡。
（四）WTO爭端解決機制及其上訴機構
WTO爭端解決機制是臨時組建專家組和常設上訴機構雙層審議的機制。自從爭端解決的決策程序從GATT下的“一致同意原則”演變?yōu)閃TO下的“反向一致同意原則”，專家組的組建和報告的通過均是自動快速實現的。聯合國國際貿易法委員會第三工作組的報告也表明，在涉及政府的“投資者——國家爭端解決機制”（ISDS）案例中，能夠糾正臨時組建專家組成員所犯錯誤的上訴組織制度是“可取且可行的”。
涉及國家、公法、國際條約、公共利益的爭議不同于涉及私法的國際商事仲裁，臨時組建專家組成員和仲裁員會犯法律錯誤，對類似問題的多邊化裁決需要上訴組織的糾錯。
成立于1995年的WTO上訴機構是爭端解決機制的重要組成部分，在維護多邊貿易體制的穩(wěn)定性和可預期性方面具有重要作用。上訴機構不僅對世貿組織專家組發(fā)布的“初裁”報告有復審權，而且其裁決被視為終審判決，具有強制執(zhí)行力。
WTO的上訴機構常設7名法官，每人任期4年（可連任一次），每個案件至少需要3名法官共同審理并作出裁決。法官遴選程序遵循世貿組織成員協商一致的原則，也就是“一票否決”原則，即所有164個成員全部同意的情況下，遴選程序才能順利進行。
但自2017年以來，WTO一成員阻止了上訴機構法官遴選程序。2019年12月，上訴機構因法官人數不足而陷入停擺狀態(tài)，所有到上訴機構的案件全部停止審理，多邊貿易體系和爭端解決機制受到破壞。2020年11月30日，中國籍法官趙宏任期屆滿，至此，上訴機構大法官全部離任。
WTO回到70年前的GATT，是歷史的倒退，不僅令貿易糾紛得不到解決，還可能迫使各國單獨行動，陷入相互報復的不良循環(huán)。
三、上訴機構改革的必要性與方案
（一）WTO爭端解決機制及其上訴機構存在的問題
通過上述比較與分析，在一定程度上介紹了WTO和ICSID兩大爭議解決機制的制度和不同特性。WTO爭端解決機制曾被譽為“皇冠上的明珠”，但現在WTO面臨決策慢、財政緊張、規(guī)則對新興經濟體和新成員不公平等問題。
WTO的上訴審議程序也存在不少問題，比如沒有發(fā)回重審權、上訴機構缺乏完成法律分析和適用司法經濟原則的明確授權、審限過短等問題。
對于WTO爭端解決機制，成員提出增加透明度、專家組成員更加專業(yè)化、增加第三方權利和法庭之友概要文書的處理、允許專家組和上訴機構報告的部分通過、構建發(fā)回重審機制等建議。
（二）廣泛參與體現成員對WTO爭端解決機制及其上訴機構的信任
截至2020年12月31日，WTO有164個成員，其中110個成員參與到WTO爭端解決中，81個WTO成員參加過上訴。
截至2015年5月6日，作為申訴方參與 WTO 爭端解決的成員中有57%是發(fā)達國家，43%是發(fā)展中國家。同樣的，作為被申請人參與WTO爭端解決的成員國中有 59%是發(fā)達國家，41%是發(fā)展中國家。
在 1996 年至 2015 年間，上訴機構報告?zhèn)鬟_的上訴中，62.7%的上訴來自發(fā)達國家，37.3%來自發(fā)展中國家。 在此期間，70%的被上訴人是發(fā)達國家，而只有30%是發(fā)展中國家。
（三）潛在可能的改革
恢復WTO爭端解決機制上訴機構運行必須與時俱進，不斷自我完善和革新。我認為潛在可能的改革有以下十項：
第一，上訴機構出具的文件相當事人提交的書面材料應通俗易懂。
WTO爭端解決的法律文書和文件越來越長，有些報告難以閱讀。所有報告都應簡明扼要，便于閱讀，雙方提交的書面意見應更短，并由爭端解決機構設定頁數限制。專家組和上訴機構的報告應側重于通過提供“正確、清晰和簡潔”的報告并避免包含咨詢意見，從而迅速和積極地解決爭端。
第二，適用協議的某些條款需要WTO部長級會議（MC）進行修改或法律解釋。
例如，DSU第17條規(guī)定上訴機構“應當”（shall）在 90天內完成其報告，而DSU第12條規(guī)定專家組“應該”（should）在9個月內完成其報告?！皯敗焙汀皯摗痹谝笊嫌惺裁磪^(qū)別?后者不是強制性的法律義務嗎?答案應該是明確的。
此外，DSU表示上訴機構的程序應保密。但公開聽證會的法律依據是什么?
我還認為，《服務貿易總協定》(GATS)應該對“類似服務”和“相似性”進行定義，否則無法確定服務措施是否違反最惠國義務。作為世貿組織的最高決策機構，部長級會議的決定——如針對權威解釋--應給予更多的重視。
第三，上訴程序的90天期限應重新考慮。
如上所述，DSU規(guī)定上訴機構應在90天內完成其報告。然而，上訴的數量正在增加，法律問題也變得更加復雜。上訴機構通常無法在90天期限內完成其報告。因此，我建議DSU澄清90的限制是指工作日（即不包括節(jié)假日和周末），也不包括翻譯時間。我估計95%的上訴案件可以在90個工作日內結案，解決爭端程序應首先考慮結果的質量。在一些特殊情況下，如大型民用飛機爭端，上訴機構審理案件需要超過90個工作日，在這種情況下，上訴機構必須與各方協商并向DSB申請延期。
第四，專家組和上訴機構不應通過解釋其成員國的內部法來干涉WTO成員國自己的立法。
例如，國內法可以作為事實證據，也可以作為國家實踐的證據。為避免混淆，DSU應區(qū)分“事實”和“法律”，并且明確說明如何將成員的內部法律視為“事實”。根據DSU 第 17條第6款，上訴機構的分析僅限于專家組報告中的法律問題及其解釋。從理論上講。事實認定以及證據的可采性和可信度不在上訴機構的管轄范圍內。
但是如何區(qū)分“事實”和“法律”呢？如果事實是一種法律特征，它又如何與“法律”分開？例如，審查專家組是否對某一事項進行了客觀評估以及評估國內法與國內相關協議之間的一致性是法律特征，兩者都是上訴機構審理的法律問題?？傊?，法律與事實的區(qū)別應該更加具體。
第五，上訴機構應遵守DSU規(guī)定的職責，遵守適用協議。
由于WTO沒有賦予上訴機構發(fā)回案件的權力(即將案件發(fā)回專家組），當上訴機構推翻專家組的法律解釋或相關法律結論且調查結果不充分或并非無可爭議時，上訴機構如何能夠解決和決定由此產生的未決問題，仍未得到解決。
第六，如果WTO爭端解決機構批準，不再是上訴機構成員的人應該能夠完成當前的上訴。
上訴機構的成員在離任后，經上訴機構授權并通知爭端解決機構后，可以繼續(xù)審理他們當前的案件。該規(guī)定在上訴機構工作程序中有所規(guī)定，但尚未得到世貿組織成員的一致通過。在我看來，上訴機構的前成員應該繼續(xù)完成分配給他們的上訴案件處理工作，因為他們最適合處理爭議。因此，我建議按照世貿組織決策程序批準上訴機構工作程序中的相關規(guī)定。
第七，上訴機構成員的任期可以延長，成員的任期日前為四年。
這可以續(xù)簽第二個任期，總服務期長達八年，由于DSU 對第一屆任期結束時的續(xù)約條件和程序缺乏明確規(guī)定，上訴機構成員在第一屆任期結束前對于能否連任可能一無所知，存在很大的不確定性，這影響上訴機構的工作。為避免某些政治權力對準司法系統(tǒng)的獨立性造成威脅，可以通過引入六年任期而不是兩個四年任期來修改甄選和任命規(guī)定以適應更短的時間框架。
第八，WTO爭端解決機制應有權發(fā)布“緊急臨時措施”以減少故意的非法措施造成的損害，例如提高關稅。
該機制的制定沒有臨時中止或禁令的規(guī)則，WTO的法律補救措施不具有追溯力。因此，訴訟中的勝訴方不會就其損失獲得全額賠償。爭端解決機制可以包括一套“緊急和臨時措施”系統(tǒng)，以修復這一系統(tǒng)性缺陷，并保障善意行事的成員的利益。
此外，WTO的爭端解決機制可以采用快速程序 ，鼓勵各方迅速有效地解決爭端。
第九，專家、法官和律師應具有廣泛的WTO成員的代表性。
例如，根據DSU第8條第10款，當發(fā)展中成員與發(fā)達成員之間發(fā)生爭議時，發(fā)展中成員可以要求一名專家組成員來自發(fā)展中國家。重要的是，為了縮小WTO發(fā)達成員和發(fā)展中成員在法律專業(yè)知識方面的差距，有必要培訓法律從業(yè)人員，并增加對來自發(fā)展中成員和新成員的法律專業(yè)人員的使用。
第十，所有參與爭端解決的人員都應遵守嚴格的行為準則，爭端解決機構有監(jiān)督職能。
WTO 成員一致認為，上訴機構成員不應隸屬于任何政府，也不應參與對可能造成直接或間接利益沖突的任何爭議的審議。獨立、公正、高尚的道德標準、專業(yè)精神和對多邊貿易體系的強烈奉獻是對所有上訴機構成員、專家組成員、律師和從事WTO爭端解決工作的工作人員的關鍵要求，他們的判斷應與客觀性、公正性、公平性、及時性、低成本和可執(zhí)行性。
四、結束語
WTO第12屆部長級會議（MC12）成果文件明確指出，我們承認爭端解決系統(tǒng)面臨的挑戰(zhàn)和關切，包括與上訴機構有關的挑戰(zhàn)和關切，認識到解決這些挑戰(zhàn)和關切的重要性和緊迫性，并承諾進行討論，以期到2024年所有成員均可使用一個充分和運作良好的爭端解決體制。
WTO爭端解決機制是基于規(guī)則的國際貿易體系的核心，它是WTO成立以來多邊貿易體制中最成功的要素。WTO及其爭端解決機制的任何改革都應遵循無條件最惠國、關稅減讓和約束稅率等原則。
隨著內部改革的進行，上訴機構和爭端解決機制的進一步完善，該機制構將更好地服務于WTO成員和平解決爭端。任何單邊做法都將損害WTO及其爭端解決機制。相反，多邊努力將使所有成員參與WTO的改革。將上訴機構改革與正在進行的WTO改革不要掛鉤，獨立的爭端解決機制沒有政治影響，具體而言，改革不應該損害WTO的基本原則及其完善的爭端解決機制。
爭端解決機制是公共產品，應該獨立、公正、正確、清楚、簡練、干凈無腐敗、可執(zhí)行。一個現代化、高效的爭端解決機制將為健全的WTO機制發(fā)件更好的作用。加快爭端解機制及其上訴機構的改革進程，越快越好！
- 責任編輯：薛金麗
