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作者:[德]克勞斯-威廉·卡納里斯

譯者: 陳大創(chuàng)

出版社:北京大學(xué)出版社

卡納里斯教授被譽(yù)為“民法教父”,具有世界性的學(xué)術(shù)影響力。其《法學(xué)中的體系思維與體系概念》是德國(guó)法學(xué)理論上系統(tǒng)討論法體系問題的重要文獻(xiàn)，在縱向和橫向上全面覆蓋了法體系理論的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。本書是我國(guó)讀者深入了解和研究德國(guó)法學(xué)中法體系理論所無法繞過的高地，必將在中國(guó)法學(xué)界激起同樣的理論漣漪。

——中國(guó)政法大學(xué)舒國(guó)瀅教授

舒國(guó)瀅：“民法教父”卡納里斯，和他的里程碑之作

自21世紀(jì)初以來，法學(xué)方法論在我國(guó)法理論界漸成顯學(xué)，個(gè)中原因諸多，但一定程度上與域外特別是以德國(guó)為代表的歐陸方法論論著經(jīng)由譯介而為我國(guó)學(xué)界所繼受有關(guān)：比如，卡爾·拉倫茨教授所著的《法學(xué)方法論》經(jīng)由陳愛娥博士譯介引進(jìn)而為大陸學(xué)界所接觸，時(shí)至今日在方法論領(lǐng)域仍居不可撼動(dòng)之地位。不過，縱覽近年來法學(xué)方法論領(lǐng)域?qū)τ蛲夥▽W(xué)方法論論著的譯介工作，雖有眾多學(xué)者無私投入精力，但仍有相當(dāng)多尚待改進(jìn)的余地。一者，在縱向時(shí)間上，針對(duì)特定理論問題，往往無法對(duì)學(xué)術(shù)發(fā)展史上之重要文獻(xiàn)進(jìn)行完整譯介，而是譯者止步于片段式抽取譯介，易生只見樹木不見森林之弊端。二者，在橫向廣度上，法學(xué)方法論諸多領(lǐng)域的經(jīng)典著作，特別是專題性研究專著的譯介，尚為一片空白，無力推動(dòng)研究向深處全面發(fā)展。

此二問題，在法體系理論領(lǐng)域同樣存在。自啟蒙運(yùn)動(dòng)破除中世紀(jì)蒙昧禁錮，歐陸學(xué)者得以運(yùn)用人類理性，歷經(jīng)迭代演進(jìn)，首先在自然科學(xué)領(lǐng)域，將自身對(duì)外在客體之認(rèn)識(shí)，構(gòu)建成邏輯自洽之公理體系，冠以科學(xué)之尊號(hào)，尤以數(shù)學(xué)為其代表。自此，“體系”與“科學(xué)”便緊密相連。而以人類自身之行為為規(guī)范對(duì)象的法學(xué)，亦孜孜不倦尋求分享這一殊榮。無論是“萊布尼茨－沃爾夫”時(shí)期的理性自然法學(xué)派，抑或普赫塔時(shí)期達(dá)到巔峰的概念法學(xué)派，都試圖運(yùn)用公理方法建構(gòu)法律科學(xué)體系。此種極端的公理演繹體系，很快迎來自由法學(xué)派和利益法學(xué)派的猛烈抨擊。主要由利益法學(xué)派代表人物黑克所提出的“內(nèi)部體系—外部體系”的區(qū)分，雖被我國(guó)學(xué)者奉為圭臬，然而，對(duì)于20世紀(jì)以后體系理論的新近發(fā)展，卻僅有零星介紹，更遑論對(duì)此宏大歷史線條上的各具體發(fā)展階段的詳細(xì)譯介。而在橫向上，特別是對(duì)體系與法律適用和法律續(xù)造之關(guān)系、體系構(gòu)建、體系斷裂等相關(guān)具體問題，現(xiàn)有譯介成果更是未能覆蓋。

歷史業(yè)已發(fā)生變化，我們應(yīng)當(dāng)把法體系理論置于當(dāng)今整個(gè)思想的氣候與氛圍之中加以審查。應(yīng)當(dāng)看到：社會(huì)高度分化的復(fù)雜性使得人們將越來越多的精力用于隨機(jī)決策、具身倫理與個(gè)體籌劃，而強(qiáng)調(diào)宏大敘事、格式（一般）演繹與體系思維的傳統(tǒng)經(jīng)典科學(xué)在此過程中逐漸趨于式微，甚至走向“至暗時(shí)刻”。種種量子態(tài)表明，人們?cè)较胍谥切灶I(lǐng)域接近真相，越需要擺脫整體解釋，甚至需要徹底拒斥實(shí)證科學(xué)的氣質(zhì)，遁入還原主義的軌路。這似乎意味著，知識(shí)可能不再絕對(duì)地來源于純粹理性，更多地可能來自經(jīng)驗(yàn)；普遍主義和邏各斯中心主義逐漸淪為清算對(duì)象，多元因果和“選擇性親和”成為意識(shí)流；等等。如果說經(jīng)典（自然）科學(xué)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)化的知識(shí)，那么，依據(jù)或類比這種規(guī)準(zhǔn)建構(gòu)的經(jīng)典社會(huì)科學(xué)必然在認(rèn)識(shí)論上承諾或采用“二級(jí)結(jié)構(gòu)”。盡管阿爾弗雷德·舒茨的本來目的是想借此在社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的范式中作出區(qū)分，從而指明一條“非經(jīng)典社會(huì)科學(xué)”的路徑，但我們?nèi)杂欣碛纱_信能夠?qū)ι鐣?huì)科學(xué)進(jìn)行可靠的描述，并能夠?qū)ψ鳛椤耙患?jí)結(jié)構(gòu)”的社會(huì)結(jié)構(gòu)或關(guān)系的意義進(jìn)行析?。灰坏耙患?jí)結(jié)構(gòu)”的意義被懸擱，作為“二級(jí)結(jié)構(gòu)”的社會(huì)科學(xué)便可能成為某種虛無。可是，當(dāng)下激進(jìn)的智性追求使得這些接近或掌握真理的圖式、方法反而變得具有某種“癡性”，人們不敢也無須再徜徉在“科學(xué)世界”，于是，規(guī)范科學(xué)被迫向“生活世界”逃逸。

規(guī)范科學(xué)的形態(tài)學(xué)標(biāo)志開始瓦解，“體系”及其思維作業(yè)開始顯得不那么重要：規(guī)范可以附著于爭(zhēng)議與事件而產(chǎn)生和存在，解釋可以屈從于主觀與心性而成型和變化。前者有“判例法”作為倚仗，有“領(lǐng)域法”背書；后者有“能動(dòng)主義”為矯飾，有“現(xiàn)實(shí)主義”（司法信任）而續(xù)造。雖然我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些觀念并未將“體系”完全抹殺，但“體系”卻僅在局部被矮化為某些操作工具，它不再是規(guī)范知識(shí)之生產(chǎn)方式，也不再為規(guī)范知識(shí)的自組織提供有益的效價(jià)。若秉承“存在即合理”表面語義所建構(gòu)的那種粗糙真理觀，則我們完全可以大而化之地得出結(jié)論，至少在某個(gè)或某些法律地理（人類的法律視域）的觀測(cè)內(nèi)，拋棄“體系”并不是什么荒誕而無法想象的事情。如此一來，這個(gè)問題便成了過分棘手而又不得不找到答案的那個(gè)——“體系”對(duì)我們而言真的重要嗎？

在智識(shí)的競(jìng)技領(lǐng)域，最擾動(dòng)心弦的一種導(dǎo)向，是文化間性主義和多元主義的分析，它浸潤(rùn)著法律人類學(xué)的學(xué)科智慧。如果說弱化“體系”的慣式伴隨著異質(zhì)文化輸入，則語言結(jié)構(gòu)的極化將被凸顯為核心解釋要素。這一點(diǎn)很容易從當(dāng)代中國(guó)法學(xué)方法論之演進(jìn)和發(fā)展的過程尋得端倪，這個(gè)過程始終伴隨著以德語為主的法學(xué)學(xué)術(shù)語言的競(jìng)爭(zhēng)。一旦有人作出推問，如若最先被引介的知識(shí)總是以德語書寫，則“體系”是否也會(huì)成為我們所期待的那種潛移默化的效果？這就好比有人試圖以“法律的社會(huì)科學(xué)研究緣何源自并興盛于美國(guó)（而非德國(guó)）”為口實(shí)，試圖探尋美國(guó)和德國(guó)兩種法律文化基因變異、區(qū)隔的一般規(guī)律和基底邏輯那般——便必然構(gòu)筑起“德國(guó)傳統(tǒng)（教義學(xué)傳統(tǒng)）—英美傳統(tǒng)（判例法傳統(tǒng)）”二元對(duì)壘的局面，繼而陷入無盡爭(zhēng)執(zhí)的泥淖。但它們真如人們想象的那樣，存在著不可調(diào)和的矛盾嗎？或者說，這種文化類型學(xué)的框架，究竟能夠幫助我們更加切近認(rèn)識(shí)的真理，還是平添了我們更多認(rèn)識(shí)上的煩惱？

終極答案我們不得而知，這種對(duì)壘和爭(zhēng)論或許還將持續(xù)下去，我們能清晰知道的是，英美法系傳統(tǒng)中曾有過構(gòu)建“體系”的深刻嘗試：比如由杰弗里·吉爾伯特、杰里米·邊沁、詹姆斯·斯蒂芬、塞繆爾·馬奇·菲利普斯等接續(xù)建構(gòu)的理性主義證據(jù)法傳統(tǒng)，大陸法系傳統(tǒng)中亦曾有過體系思維的悖逆構(gòu)想：特奧多爾·菲韋格于1953年出版的成名作《論題學(xué)與法學(xué)：論法學(xué)的基礎(chǔ)研究》便是典型的例證。其在書中宣稱，只有借助論題學(xué)思維，而非體系思維，才能正確把握法學(xué)的結(jié)構(gòu)。倘若以“時(shí)空壓縮”的邏輯建立思想實(shí)驗(yàn)，則是否意味著“體系”的零和之爭(zhēng)已在歐陸（法學(xué)方法論）傳統(tǒng)的縱向捭演中得到緩釋或統(tǒng)合？然而，事實(shí)上，菲韋格的“異見”甫一問世，即遭到了體系思維支持者陣營(yíng)的強(qiáng)烈阻擊，其中最引人矚目者就是克勞斯－威廉·卡納里斯。他以教授資格報(bào)告為基礎(chǔ)，于1969年出版了《法學(xué)中的體系思維與體系概念：以德國(guó)私法為例》一書，隨即成為德國(guó)法學(xué)理論上系統(tǒng)討論法體系問題的重要文獻(xiàn)。該書第七章對(duì)菲韋格的論題學(xué)觀點(diǎn)進(jìn)行了原則性批判，最后也提出了“論題學(xué)尚存的可能性”。這樣一本濃縮了法文化隔膜與體系思維合理性之爭(zhēng)的重要著作，今由陳大創(chuàng)博士譯出，它的出版確實(shí)是法學(xué)漢語翻譯上的一件大事和幸事，當(dāng)擊節(jié)慶賀。

《法學(xué)中的體系思維與體系概念：以德國(guó)私法為例》一書，分七章對(duì)法學(xué)中的體系理論進(jìn)行了全面論述（第八章為論點(diǎn)）。在前兩章中，其以體系思維在法學(xué)中發(fā)揮的保障評(píng)價(jià)一致性與內(nèi)在統(tǒng)一性的功能為出發(fā)點(diǎn)，排除學(xué)說史上的不適于發(fā)揮此功能的體系概念，提出以一般原則為基礎(chǔ)的目的論—價(jià)值論體系概念，并在第三章深入闡述了體系的開放性特征，緊接著在第四章論述了與體系開放性相關(guān)的動(dòng)態(tài)體系問題。第五章和第六章則涉及實(shí)踐性法學(xué)，亦即體系與找法、體系構(gòu)建之限度等問題。第七章則是對(duì)論題學(xué)思維之批判。如此，《法學(xué)中的體系思維與體系概念：以德國(guó)私法為例》一書，在縱向和橫向上全面覆蓋了法體系理論的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。

卡納里斯教授在其撰寫的法學(xué)方法論著作中，從未止步于闡述純粹抽象的法理學(xué)理論，而是一以貫之地追求部門法教義學(xué)和法理學(xué)理論的有機(jī)結(jié)合。恰如本書副標(biāo)題所揭示的一樣，其不斷借助部門法教義學(xué)上之具體經(jīng)典案例和爭(zhēng)議問題，歸納、發(fā)展出自己的抽象的法理學(xué)理論，同時(shí)借助由此發(fā)展出來的理論反哺解決部門法問題。具備此種橫跨理論法學(xué)與部門法學(xué)之知識(shí)儲(chǔ)備和研究能力，是很多德國(guó)法學(xué)大家之共同點(diǎn)。而在我國(guó)，理論法學(xué)與部門法學(xué)之間長(zhǎng)期隔閡，甚至相互輕視。在此背景之下，卡納里斯教授的此種研究范式，尤其值得中國(guó)法學(xué)界借鑒。

總之，本書是我國(guó)讀者深入了解和研究德國(guó)法學(xué)中法體系理論所無法繞過的高地，必將在中國(guó)法學(xué)界激起同樣的理論漣漪。

卡納里斯教授一生筆耕不輟，著作等身。除本書外，其諸多專著都是相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)典之作：如其博士論文《法律漏洞的確定》使其二十六歲即在德國(guó)法學(xué)界聲名鵲起，其教授資格論文《德國(guó)私法中的信賴責(zé)任》是德國(guó)信賴責(zé)任的集大成者，被譽(yù)為媲美“締約過失責(zé)任”的法學(xué)發(fā)現(xiàn)。此外，其續(xù)編了拉倫茨所著的《法學(xué)方法論》和《債法教科書》、卡佩勒所著的《商法》，并負(fù)責(zé)修訂《德國(guó)商法典施陶布法律評(píng)注》中的《銀行合同法》。他的諸多作品被翻譯成包括中文在內(nèi)的多國(guó)語言，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了重要影響?？{里斯教授曾當(dāng)選為巴伐利亞科學(xué)院院士、歐洲科學(xué)與藝術(shù)學(xué)院院士、奧地利科學(xué)院院士、倫巴第科學(xué)與人文學(xué)院院士、倫敦高級(jí)法律研究會(huì)會(huì)員、日本科學(xué)促進(jìn)會(huì)會(huì)員等,被里斯本大學(xué)、馬德里大學(xué)、格拉茨大學(xué)、雅典大學(xué)、維羅納大學(xué)等授予榮譽(yù)博士學(xué)位,并榮獲德意志研究基金會(huì)頒發(fā)的萊布尼茨獎(jiǎng)、德意志聯(lián)邦共和國(guó)一等十字勛章等，被譽(yù)為“民法教父”，具有世界性的學(xué)術(shù)影響力。