□ 宋平

從柏拉圖“人們按自己的等級(jí)做應(yīng)當(dāng)做的事就是正義”，到邊沁“實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福就是正義”，再到羅爾斯“正義即公平”，人們對(duì)于正義的認(rèn)知在不斷更迭。社會(huì)發(fā)展至今，新的視角、新的觀點(diǎn)不斷涌現(xiàn)?！懊绹?guó)行政法的締造者”肯尼斯·卡爾普·戴維斯教授也提出了自己的思考，這集中體現(xiàn)在其著作《裁量正義》中。裁量的控制堪稱“行政法學(xué)的哥德巴赫猜想”。作者戴維斯教授從社會(huì)最廣泛的行政權(quán)出發(fā)，開創(chuàng)性地找到了個(gè)別化正義的實(shí)現(xiàn)新通道——裁量正義。

一、緣何需要裁量

“裁量”，顧名思義，是指裁斷、裁決時(shí)的考量和考量因素。法律具有有限性，因此，在法律未加以規(guī)定的領(lǐng)域，裁量滋生。在公職人員進(jìn)行裁量時(shí)，會(huì)有三個(gè)步驟，第一步確定事實(shí)；第二步適用法律；第三步在已知事實(shí)和法律的情形下作出決定。廣義上的裁量主要在第三步，但其實(shí)每一步都存在著裁量的適用。

戴維斯教授說(shuō)，只要公職人員權(quán)力的實(shí)際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由作出選擇，那么他就擁有裁量。對(duì)于存在裁量之處，決策官員的情緒會(huì)影響其工作，政治或其他方面的偏袒會(huì)對(duì)決定產(chǎn)生影響，而做出的選擇也往往會(huì)體現(xiàn)人性的缺陷。法律終止乃裁量起始之所，如果濫用裁量權(quán)，則會(huì)造成恣意專斷。所以要對(duì)裁量進(jìn)行限制與建構(gòu)，通過(guò)對(duì)裁量的限制與建構(gòu)，促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)。

裁量是工具，這種工具有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)別化的正義，是調(diào)和因規(guī)則的有限性和確定性的工具，有些人會(huì)反對(duì)裁量，或者認(rèn)為裁量具有很大的危害，會(huì)造成權(quán)利濫用和不公正，我們需要辯證來(lái)看，理性考量其二特性。解決方案在于：取消大量不必要的裁量權(quán)，并且采取更多的措施限定，建構(gòu)和制約必要的裁量權(quán)。

二、削減與限定不必要裁量權(quán)

裁量權(quán)是一種必要的政治工具，但是過(guò)度的裁量是危險(xiǎn)且有害的，需要進(jìn)行平衡，達(dá)至既不過(guò)度又非不足的平衡是最好的狀態(tài)。

與敦促立法機(jī)關(guān)公布更有意義的標(biāo)準(zhǔn)相比，限定過(guò)度的裁量權(quán)的有效辦法是較早且頻繁地運(yùn)用行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定權(quán)。我們制度中可矯正的典型障礙并非立法機(jī)關(guān)授予標(biāo)準(zhǔn)模糊的寬泛裁量權(quán)；而是行政機(jī)關(guān)往往被動(dòng)，出現(xiàn)一個(gè)案件或問(wèn)題就解決一個(gè)，怠于訴諸規(guī)則制定權(quán)以便用清晰代替模糊。

戴維斯教授認(rèn)為，規(guī)則無(wú)須包含任何普適化的內(nèi)容，放棄規(guī)則必須普適化這一錯(cuò)誤的假設(shè)，就可以縮小行政機(jī)關(guān)及其職員對(duì)所實(shí)施之法律的理解與行政機(jī)關(guān)以外的人有機(jī)會(huì)了解的內(nèi)容之間的差距。戴維斯教授進(jìn)一步提出，任何良好的制度的目標(biāo)都應(yīng)當(dāng)是盡可能地縮小這種差距。當(dāng)然，我們并不主張行政機(jī)關(guān)避免進(jìn)行行政立法。我們主張當(dāng)行政機(jī)關(guān)無(wú)法通過(guò)普適化制定規(guī)則時(shí)，往往可以通過(guò)假定的情形制定規(guī)則。制定規(guī)則可以采取一系列事實(shí)連同答案的方式，而且可以明確規(guī)定規(guī)則中采用的所有語(yǔ)詞都要根據(jù)前述事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)。通過(guò)裁決性意見(jiàn)能夠?qū)崿F(xiàn)的內(nèi)容，通過(guò)規(guī)則也都可以實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，削減與限定不必要裁量權(quán)只是進(jìn)行裁量完善的第一步，裁量權(quán)的行使是不可避免的，要達(dá)到裁量的完善形態(tài)，還需對(duì)裁量進(jìn)行建構(gòu)與制約。

三、建構(gòu)和制約必要裁量權(quán)

（一）裁量權(quán)的建構(gòu)

從規(guī)則制定的角度，明確行政官員在界限范圍內(nèi)的所作所為就是對(duì)裁量權(quán)的建構(gòu)。戴維斯教授提出，建構(gòu)裁量權(quán)最有效的工具有七：公開計(jì)劃、公開政策說(shuō)明、公開規(guī)則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。

尤其在政策聲明和規(guī)則方面，筆者深以為然。倘若行政機(jī)關(guān)了解其正在從事的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)以某種形式加以說(shuō)明。這里的目的在于縮小行政機(jī)關(guān)及其職員對(duì)法律和政策的了解與局外人可以了解的內(nèi)容之間的差距。這一差距或許不可能完全取消，但應(yīng)當(dāng)持續(xù)為此努力。這就類似我國(guó)的立法解釋和司法解釋，因?yàn)槲淖值暮x有多種多樣，理解的角度不同會(huì)得出不同的結(jié)論，如果能根據(jù)立法目的和管理目的對(duì)政策和規(guī)則進(jìn)行聲明和解釋，會(huì)使得行政機(jī)關(guān)和普通公眾對(duì)政策和規(guī)則的了解和理解差距變小。

（二）裁量權(quán)的制約

裁量權(quán)的制約，主要也是從裁量權(quán)的行使要受到其內(nèi)部以及外部的各種監(jiān)督的角度來(lái)進(jìn)行建構(gòu)的。制約是為了防止專斷，常見(jiàn)的制約主要有兩類：一類是內(nèi)部監(jiān)督制約，主要是來(lái)源于上級(jí)的制約；另一類是外部監(jiān)督，包含權(quán)力機(jī)關(guān)，如立法機(jī)關(guān)和專門委員會(huì)的監(jiān)督，以及司法監(jiān)督。

在內(nèi)部監(jiān)督方面，上下級(jí)之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，上級(jí)對(duì)下級(jí)進(jìn)行監(jiān)督具有日常性和絕對(duì)性，這些監(jiān)督包括預(yù)先的指示、隨機(jī)抽樣制約、下屬將棘手問(wèn)題提交給上級(jí)以及利害關(guān)系人向上級(jí)申訴等。顯然，充分的監(jiān)督可以作為預(yù)防專斷行使裁量權(quán)的良好措施。

在外部監(jiān)督方面，一是需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步權(quán)衡與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，把握對(duì)行政正義監(jiān)督的量度。二是盡管司法權(quán)應(yīng)保持對(duì)行政權(quán)的謙抑，但司法是維護(hù)公民權(quán)益的最后一道防線，為維護(hù)公平正義，也應(yīng)嚴(yán)格審查行政機(jī)關(guān)的行為合法性以及個(gè)別情況下的合理性，一方面充分保護(hù)公眾的合法權(quán)益，另一方面促進(jìn)政府依法行政。