引言

公司在招聘員工時(shí)，往往通過(guò)試用期來(lái)考察員工是否適合所應(yīng)聘的崗位。那么如果在試用期發(fā)現(xiàn)員工并不適合崗位工作，該如何處理呢，可以讓員工直接離職走人嗎？針對(duì)以上問(wèn)題，本文將通過(guò)筆者的親辦案例，給出相應(yīng)建議。

基本案情

林某（化名）于2022年11月11日入職某公司，試用期為一個(gè)月，試用期工資與轉(zhuǎn)正后工資標(biāo)準(zhǔn)相同。因林某工作期間經(jīng)常犯錯(cuò)，公司于2022年12月26日通知林某轉(zhuǎn)正推遲半個(gè)月，次日又通知林某未通過(guò)試用期考察，要求其辦理離職手續(xù)。因臨近年底被辭退，林某擔(dān)心不好找工作，要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，公司以林某未通過(guò)試用期考察為由而拒絕支付。林某認(rèn)為公司沒(méi)有在一個(gè)月試用期內(nèi)提出不合格、臨近年底辭退、沒(méi)有給其過(guò)渡時(shí)間找工作，其心里不服便申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，提出以下仲裁請(qǐng)求：1.要求公司支付未提前30日通知解除勞動(dòng)合同，額外支付一個(gè)月工資（代通知金）X元；2.要求公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額（2022年11月11日至2022年12月27日）X元；3.要求公司支付因用人單位未參保，且社保不能補(bǔ)辦，導(dǎo)致退休后無(wú)法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的損失X元。

仲裁審理

仲裁委受理本案后，安排時(shí)間進(jìn)行了開(kāi)庭審理。林某提交了工資流水、工資條、工作證明以及與公司員工關(guān)于辭退的微信聊天記錄作為證據(jù)，證明與公司存在勞動(dòng)關(guān)系且公司未提前30日通知解除勞動(dòng)合同。公司提交了工資流水和離職工作移交確認(rèn)表，證明已付清員工工資、員工系主動(dòng)離職并非公司辭退。仲裁審理后，雙方均同意調(diào)解，在仲裁員組織下，雙方當(dāng)庭達(dá)成調(diào)解并簽收調(diào)解書(shū)，隨后公司在約定時(shí)間內(nèi)向員工支付了調(diào)解款。

案例解讀

本案涉及試用期內(nèi)辭退員工、未簽訂勞動(dòng)合同以及未購(gòu)買(mǎi)社保三個(gè)問(wèn)題，就以上問(wèn)題分別作如下解讀。

一、試用期內(nèi)辭退員工

1.試用期能否延長(zhǎng)？

用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)約定了一定期限的試用期，但試用期滿后發(fā)現(xiàn)不太滿意，就想延長(zhǎng)一下試用期。本案就屬于這種情況。

根據(jù)勞動(dòng)合同法第19條規(guī)定，3種勞動(dòng)合同期限對(duì)應(yīng)了3種試用期：勞動(dòng)合同3個(gè)月以上不滿1年、1年以上不滿3年和3年及以上，分別對(duì)應(yīng)的試用期不超過(guò)1個(gè)月、2個(gè)月、6個(gè)月。同時(shí)還規(guī)定了試用期最重要的原則：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。如果延長(zhǎng)試用期，則是在第一次試用期基礎(chǔ)上再次約定試用期，意味著用人單位第二次約定試用期，違反該條規(guī)定。

本案中，公司與勞動(dòng)者約定試用期為一個(gè)月，但是在勞動(dòng)者入職一個(gè)半月之后，公司單方延長(zhǎng)試用期，已經(jīng)違反了法律規(guī)定。超過(guò)試用期的工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。當(dāng)然本案有個(gè)特殊情況，即員工試用期工資同轉(zhuǎn)正后工資一樣。

2.試用期內(nèi)辭退員工是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

如果用人單位發(fā)現(xiàn)員工試用期的表現(xiàn)不盡如人意甚至經(jīng)常犯錯(cuò)，從公司發(fā)展角度考慮，一般都會(huì)勸退員工。根據(jù)勞動(dòng)合同法第21條規(guī)定，在試用期，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。也就是說(shuō)勞動(dòng)者具有第39條六項(xiàng)情形和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，用人單位才可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。上述兩條款8項(xiàng)解約情形中的7項(xiàng)對(duì)已轉(zhuǎn)正的勞動(dòng)者也同樣適用，其中只有1項(xiàng)是專(zhuān)門(mén)針對(duì)試用期內(nèi)的勞動(dòng)者的，即第39條第1項(xiàng)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同在實(shí)體上需滿足三個(gè)條件：一是用人單位有明確的錄用條件；二是用人單位將錄用條件明示并且告知?jiǎng)趧?dòng)者；三是用人單位證明勞動(dòng)者存在不符合錄用條件的事實(shí)。在程序上也要做到以下三點(diǎn)：一是必須在試用期屆滿前做出解除決定；二是解除的時(shí)候告知員工理由并簽字；三是解除時(shí)通知工會(huì)。

如果勞動(dòng)者具有過(guò)錯(cuò)性解除情形之一的，包括“在試用期間被證明不符合錄用條件”，用人單位解除勞動(dòng)合同后無(wú)需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

如果勞動(dòng)者具有非過(guò)錯(cuò)性解除情形之一的，用人單位解除勞動(dòng)合同后應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且還需要提前30日書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付一個(gè)月工資。

本案中，公司提交的離職工作移交確認(rèn)表顯示勞動(dòng)者“申請(qǐng)離職日”為2022年12月27日，主張勞動(dòng)者系主動(dòng)離職，勞動(dòng)者主張?jiān)撐募潜黄群灥牡珶o(wú)證據(jù)證明。離職原因一欄空白，主管意見(jiàn)一欄在“同意辭職”上面一行又畫(huà)蛇添足地寫(xiě)了一句“無(wú)法勝任工作”。公司沒(méi)有其他證據(jù)證明是勞動(dòng)者主動(dòng)離職或者勞動(dòng)者具有過(guò)錯(cuò)的情況下，在試用期屆滿后以勞動(dòng)者“無(wú)法勝任工作”為由要求其離職的，將可能承擔(dān)違法辭退的后果。

二、未簽訂勞動(dòng)合同

實(shí)踐中，依然有少數(shù)用人單位因?yàn)楦鞣N各樣的原因未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)合同法第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位未履行訂立勞動(dòng)合同的法定義務(wù)的，從用工的第2個(gè)月起至滿1年止，要承擔(dān)向勞動(dòng)者支付每月二倍工資的法律責(zé)任，且不因勞動(dòng)者拒簽而免除法定義務(wù)，最多會(huì)承擔(dān)11個(gè)月的二倍工資。

如果確實(shí)是勞動(dòng)者本人不愿意簽訂勞動(dòng)合同，那么用人單位也要思考下，是否勞動(dòng)者并未考慮好在用人單位長(zhǎng)久工作，而只是把公司拿來(lái)當(dāng)跳板；甚至勞動(dòng)者是職業(yè)“勞動(dòng)碰瓷”黨，借各種理由故意不簽訂勞動(dòng)合同，然后過(guò)段時(shí)間找公司主張未依法訂立勞動(dòng)合同的二倍工資。

本案中，勞動(dòng)者主張的未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額從2022年11月11日入職之日起算，明顯超過(guò)法律規(guī)定，超過(guò)部分將不予支持。

三、未購(gòu)買(mǎi)社保

少數(shù)用人單位在試用期間不給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，除了部分勞動(dòng)者不愿繳納之外，主要還是用人單位擔(dān)心員工隨時(shí)會(huì)走，辦理社保繳納、轉(zhuǎn)移手續(xù)比較麻煩。

用人單位不給員工買(mǎi)社保，主要存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

1.員工試用期內(nèi)發(fā)生工傷的工傷保險(xiǎn)待遇風(fēng)險(xiǎn)。

用人單位不給員工買(mǎi)社保，最大的風(fēng)險(xiǎn)就是工傷保險(xiǎn)待遇的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第62條第2款規(guī)定，依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

假如用人單位沒(méi)給員工購(gòu)買(mǎi)社保，一旦員工不幸發(fā)生工傷事故，甚至工亡，將不得不由公司來(lái)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇。工亡有一項(xiàng)一次性補(bǔ)助金，到2023年已經(jīng)漲到985660元了。其他構(gòu)成殘疾的工傷賠償金額也不小。如果公司因?yàn)闆](méi)買(mǎi)社保而不得不承擔(dān)這些費(fèi)用，會(huì)極大地提高公司經(jīng)營(yíng)的成本，到時(shí)候后悔也來(lái)不及了。

2.員工以公司未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動(dòng)合同要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)勞動(dòng)合同法第38條和第46條規(guī)定，用人單位未依法為勞動(dòng)者購(gòu)買(mǎi)社保的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，并且可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的補(bǔ)繳，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的受理范圍，勞動(dòng)者主張補(bǔ)繳的，只能通過(guò)行政主管部門(mén)解決。

本案中勞動(dòng)者主張公司支付未購(gòu)買(mǎi)社保的養(yǎng)老保險(xiǎn)損失，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受案范圍，將不會(huì)被支持。但是如果勞動(dòng)者以公司未買(mǎi)社保為由被迫解除勞動(dòng)合同，并且要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，將?huì)得到支持。

建議

針對(duì)本案的幾種情況，給出以下規(guī)范建議：

1.勞動(dòng)者入職一個(gè)月內(nèi)，與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；

2.頂格約定試用期。比如3年的勞動(dòng)合同就頂格約定6個(gè)月的試用期。

明確錄用條件，如果勞動(dòng)者表現(xiàn)出色，可以提前轉(zhuǎn)正，如果不符合錄用條件，一定要在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同；

3.勞動(dòng)者入職即為其購(gòu)買(mǎi)社保。

（作者北京市京師（深圳）律師事務(wù)所 黃曉靜律師）