□ 黃文菊

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民在遭遇不法侵害時，勇于反擊他人且不用承擔(dān)刑事責(zé)任的權(quán)利。不管是本人受到侵害還是他人受到侵害，人們都可以去勇于斗爭。但實踐中如何認定正當(dāng)防衛(wèi)，并沒有像人們認識的那樣簡單，司法實務(wù)往往受到“結(jié)果論”和“行為人的所為要為最合理選擇”“是否超過合理限度”等影響，以致出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度運行和人們預(yù)期不符的現(xiàn)象。

結(jié)合我國最高檢發(fā)布的第十二批“正當(dāng)防衛(wèi)”4個指導(dǎo)性案例，筆者認為，切實保護好防衛(wèi)人的合法權(quán)益，需要準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)是“正對不正”的本質(zhì)特征，從情感上認同防衛(wèi)行為是正當(dāng)?shù)?、侵害行為是不正?dāng)?shù)模瑥亩w系思考最高檢指導(dǎo)性案例作出的明確參照標(biāo)準(zhǔn)：明確防衛(wèi)必要性應(yīng)進行事前判斷，讓人得出“防衛(wèi)人就該這么反擊”的結(jié)論；應(yīng)結(jié)合具體情境去衡量是否超過“明顯限度”，而不能機械地以刑法理論的著手與既遂割裂判斷。

一方面，要明確防衛(wèi)必要性應(yīng)進行事前判斷。正當(dāng)防衛(wèi)案件的認定中要有“防衛(wèi)人視角”，即法官要站在防衛(wèi)人的立場，“代入”防衛(wèi)人的角色，“設(shè)身處地”地考察防衛(wèi)人當(dāng)時的反應(yīng)與舉動是否合理。我國刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！钡珜κ裁词恰罢谶M行”“必要限度”等并沒有作出明確規(guī)范解釋，這就導(dǎo)致刑法理論界存在學(xué)說分歧，同時實務(wù)中因缺乏統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)而對正當(dāng)防衛(wèi)認定較為謹慎。

最高檢發(fā)布的第十二批“正當(dāng)防衛(wèi)”4個指導(dǎo)性案例，無一例外可以看到主張司法人員應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)進行情景化判斷。例如，于海明正當(dāng)防衛(wèi)案（檢例第47號），案例指導(dǎo)意義中明確提出，“所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。不法侵害行為多種多樣、性質(zhì)各異，判斷是否正在進行，應(yīng)就具體行為和現(xiàn)場情境作具體分析”。

而對于司法實務(wù)中怎樣具體進行事前判斷，指導(dǎo)性案例朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案（檢例第46號）也提供了參照標(biāo)準(zhǔn)。我們要深入思考正當(dāng)防衛(wèi)是“正當(dāng)行為”對“不正當(dāng)?shù)那趾π袨椤钡姆磽簦惠p易否定防衛(wèi)人具有的防衛(wèi)性質(zhì)，把整個防衛(wèi)行為當(dāng)作一個整體來看待，綜合考慮案件發(fā)生的整個過程，不能對行為進行割裂式、斷章取義式的分析判斷。同時要充分考慮防衛(wèi)人的心理狀態(tài)，不能對防衛(wèi)人提出過高的苛刻要求。

考慮防衛(wèi)必要性不能讓防衛(wèi)人在防衛(wèi)行為不足時過分貼合“最適宜”這個標(biāo)簽，從而讓防衛(wèi)人冒著風(fēng)險去忍受不法侵害。實務(wù)中，有些防衛(wèi)措施表面上看超出必要限度，但是如果防衛(wèi)人不采取該防衛(wèi)行為，往往找不到任何更適宜的手段能保證其不受侵害。此時，該防衛(wèi)措施就沒有超過必要性。所以實務(wù)中應(yīng)該摒棄不分是非和輕重緩急而一味進行事后判斷的邏輯思維，不要形成只有等不法侵害人開始動手實施侵害了，防衛(wèi)人才能開始防衛(wèi)的錯誤邏輯。

另一方面，不能機械地以刑法理論的著手與既遂割裂判斷，應(yīng)結(jié)合具體情境去衡量是否超過“明顯限度”。刑法理論強調(diào)侵害人的不法行為是否具有可懲罰性，而刑法第二十條規(guī)定則側(cè)重于對防衛(wèi)人合法權(quán)益的保護。這兩種規(guī)范一則強調(diào)“侵害人的不法行為是否可罰”，一則側(cè)重于“不法侵害正在進行時，防衛(wèi)人如何反擊”，顯然是兩種不同的思考規(guī)范。筆者認為，結(jié)合最高檢指導(dǎo)性案例，應(yīng)深入思考，不能機械地套用刑法理論，更應(yīng)思考何為“明顯限度”。

從指導(dǎo)性案例陳某正當(dāng)防衛(wèi)案（檢例第45號）、朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案（檢例第46號），可以看出，防衛(wèi)行為是否超限要深入考慮是否足以制止不法侵害行為。如第45號案例中陳某以水果刀刺侵害人、第47號案例于海明奪刀砍人，均存在防衛(wèi)人多次向侵害人刀刺行為，那多次反擊、多次刀刺是否“超過必要限度”？實務(wù)中應(yīng)作綜合審查，而不是機械套用刑法理論，割裂分析。如防衛(wèi)人持刀防衛(wèi)，侵害人奪刀或者以其他工具反擊，那么防衛(wèi)人此后多次刀刺侵害人，間斷性捅刺行為，并不能簡單斷定“防衛(wèi)超過限度”，應(yīng)認定不法侵害危險性仍在繼續(xù)，反復(fù)捅刺是為了反擊，從而認定并未超過“明顯限度”。

筆者認為，在防衛(wèi)人視角下，對防衛(wèi)限度的判斷應(yīng)思考防衛(wèi)行為本身而不僅僅考察損害結(jié)果，如防衛(wèi)行為是“制止不法侵害行為所必需”的，沒有明顯超過必要限度，則即使造成損害結(jié)果，防衛(wèi)行為均可不算“過當(dāng)”。

正當(dāng)防衛(wèi)問題多會引發(fā)社會廣泛關(guān)注，起因雖是一個個孤立個案，但卻反映了新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全的普遍訴求。最高檢第十二批指導(dǎo)性案例勢必會為實務(wù)中認定正當(dāng)防衛(wèi)問題提供極其有意義的參照標(biāo)準(zhǔn)。始終把握正當(dāng)防衛(wèi)中“正對不正”這一本質(zhì)關(guān)系，始終把保護防衛(wèi)人的正當(dāng)權(quán)益放在首位，讓人民群眾從每一個正當(dāng)防衛(wèi)案件中感受到公平正義，鼓勵人民群眾積極與犯罪作斗爭，正符合指導(dǎo)案例“題中之義”——讓正當(dāng)防衛(wèi)的認定更具“法律溫度”，鼓勵更多的人以“正對不正”，以實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨與目的。