□ 杜宇

對(duì)一般的犯罪類型而言，行為要么違法，要么合法，違法性判斷是一次性的評(píng)價(jià)過(guò)程。但晚近以來(lái)，中國(guó)刑法上出現(xiàn)了一類頗值得關(guān)注的立法例，打破了上述的固有印象。例如，在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中，行為人單純實(shí)施“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”的行為，并不立即構(gòu)成刑事不法。其違法性的最終成立，還有賴于行為人繼續(xù)實(shí)施后部的違法行為，即“經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付”。這類犯罪的違法性判斷，被分割成前后相繼的兩個(gè)階段，難以一次性完成。這里存在兩種不同層面的違法性：前部行為所形成的違法性，與后續(xù)程序性處置中因行為人拒不履行相關(guān)義務(wù)而形成的違法性。其中，前部行為僅造成了某種中間性的違法狀態(tài)，程序性處置與行為人的后部行為則使此種違法狀態(tài)得以繼續(xù)形成。這兩種不同層面的違法性不僅在時(shí)間上具有明顯的先后關(guān)系，而且在規(guī)范評(píng)價(jià)上呈現(xiàn)出內(nèi)涵分離與功能分化的態(tài)勢(shì)。筆者將這種獨(dú)特的違法構(gòu)造稱為“二階刑事違法”（以下簡(jiǎn)稱“二階違法”）。

“二階違法”的構(gòu)成

所謂初階違法，是指基于前部行為所形成的違法性。對(duì)于初階違法而言，以下兩點(diǎn)值得注意：其一，初階違法的形成是基于前置法上的義務(wù)違反；其二，初階違法具有刑法規(guī)范上的重要性。初階違法與次階違法是刑事違法性內(nèi)部的分層，而非前置法上的違法性與刑事違法性之間的分層。

所謂次階違法，是指在初階違法之后，行為人在后續(xù)的程序性處置中仍拒不履行義務(wù)，由此形成的二次違法。在次階違法中，第三方的程序性處置是必要構(gòu)成部分。其作用至少包含四個(gè)方面：其一，對(duì)前部行為的違法性加以確認(rèn)；其二，對(duì)前置法義務(wù)加以重申；其三，對(duì)前部違法行為的證據(jù)加以固定；其四，對(duì)違反程序性處置的法律后果加以提示。在對(duì)程序性處置的作用有所認(rèn)識(shí)后，可以更清楚地把握后續(xù)的不履行行為的特質(zhì)。從形式上觀察，后續(xù)的不履行行為與前部違法行為并無(wú)二致，同樣表現(xiàn)為對(duì)某種特定義務(wù)的違反。由此，人們很容易認(rèn)為，后續(xù)的不履行行為與前部行為實(shí)際上是同一種違法行為，后行為只需在前行為的延伸意義上把握即可。如此一來(lái)，二階違法就會(huì)被壓縮為平面違法。但問(wèn)題是，這種觀點(diǎn)徹底忽視了程序性處置這一中間環(huán)節(jié)的意義。這一環(huán)節(jié)的設(shè)置表明，后續(xù)的不履行行為具有雙重的違法屬性，即同時(shí)構(gòu)成對(duì)前置法義務(wù)的違反與對(duì)程序性處置本身的違反。因此，后部行為無(wú)法被視為前部行為的簡(jiǎn)單延伸。此外，后續(xù)的不履行行為與前部行為在行為方式上也可能存在區(qū)別。初階違法既可能是一種作為，也可能是一種不作為。與之相較，次階違法卻是一種純正的不作為。

如何理解初階違法與次階違法的關(guān)系，是把握這一特殊違法結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵鑰匙，可從違法根據(jù)、內(nèi)涵形成、界分重心、實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)等方面，檢視兩者在違法塑造上的分工與協(xié)動(dòng)關(guān)系。

“違法階梯”的塑造

相比于一階違法，二階違法的構(gòu)造大大限縮了違法性的成立范圍。在二階違法的構(gòu)造中，初階違法主要是基于對(duì)民法、行政法等前置法義務(wù)的違反而成立。而次階違法則是在初階違法的基礎(chǔ)上，對(duì)可通過(guò)程序性措施加以回轉(zhuǎn)的情形從刑事違法的成立范圍中予以排除。毫無(wú)疑問(wèn)，次階違法是一種額外添附的違法性要素，它使得整體的刑事違法性必須經(jīng)由雙重濾網(wǎng)的篩查方可成立，也使得最終的違法成立范圍進(jìn)一步限縮。

作為二階違法構(gòu)造的基底，初階違法使得刑事違法性建立在前置法的違法性這一基礎(chǔ)之上，因而有助于法秩序統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性的實(shí)現(xiàn)。但如果僅保留初階違法而缺乏次階違法的設(shè)置，刑法就可能過(guò)度介入前置法的調(diào)整范圍。次階違法的設(shè)置，實(shí)際上是試圖在維持刑法之保障功能的同時(shí)，又在禁止范圍上與前置法適當(dāng)拉開(kāi)距離，從而形成相對(duì)獨(dú)立的規(guī)制空間。這種質(zhì)性區(qū)隔的形成，可從構(gòu)成要件、規(guī)范目的及法律后果三個(gè)維度加以理解。二階違法的設(shè)置，有助于在兩種不同的違法性之間建立起緩沖地帶，并防止可能的“基因突變”。

“二階違法”的實(shí)體展開(kāi)

在二階違法的框架中，行為人的行為被分割為前后兩段。那么，該如何判斷違法的成立時(shí)點(diǎn)呢？對(duì)此存在兩種截然對(duì)立的回答：一是當(dāng)前部行為實(shí)施完畢并形成特定法益侵害時(shí)，違法性便已成立；二是應(yīng)以后部行為的實(shí)施終了及由此形成的最終法益侵害狀態(tài)作為違法成立的時(shí)點(diǎn)。在不同回答的背后，實(shí)際上隱含著對(duì)違法結(jié)構(gòu)的迥異理解：第一種觀點(diǎn)將前部行為視為違法構(gòu)成的全部?jī)?nèi)容，而將次階違法排除出去，并將其把握為與犯罪成立無(wú)關(guān)卻控制刑罰實(shí)際發(fā)動(dòng)的客觀處罰條件；第二種觀點(diǎn)則將次階違法視為違法的必要構(gòu)成部分，由此，違法性的成立自然應(yīng)以后部行為實(shí)施完畢為準(zhǔn)加以判斷。在筆者看來(lái)，第二種觀點(diǎn)較為妥當(dāng)。

在包含二階違法的犯罪中，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額也成為重要問(wèn)題。這一問(wèn)題的核心在于：行為人在程序性處置中所履行的數(shù)額，是否應(yīng)從犯罪數(shù)額中加以扣除？這里，可能存在“分別處理方案”與“整體衡量方案”。前者以前部行為造成的法益損害為基準(zhǔn)認(rèn)定犯罪數(shù)額，而經(jīng)程序性處置后行為人所支付的數(shù)額僅作為酌情從輕量刑情節(jié)來(lái)認(rèn)定，類似于退贓等事后悔過(guò)情節(jié)；后者則將前部行為造成的法益損害與后部的義務(wù)履行進(jìn)行整體衡量，并以兩者的差額為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定犯罪數(shù)額。無(wú)論從規(guī)范性的不法構(gòu)成原理角度考慮，還是從刑事政策角度考慮，都應(yīng)當(dāng)贊成“整體衡量方案”。

“二階違法”的程序映射

對(duì)二階違法結(jié)構(gòu)的承認(rèn)，也將在程序維度產(chǎn)生輻射效應(yīng)。它不僅可能導(dǎo)致程序流程上的動(dòng)態(tài)引導(dǎo)，而且可能帶來(lái)追訴時(shí)效上的延遲認(rèn)定。

在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中，是否需先經(jīng)主管部門(mén)的行政處置才能由公安機(jī)關(guān)予以刑事立案，理論上存在一定爭(zhēng)議。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是：一種實(shí)體判斷的因素，是否會(huì)對(duì)程序安排的流轉(zhuǎn)產(chǎn)生影響？這里存在兩種不同位序：一種是實(shí)體判斷上的位序，即未經(jīng)某種要素的判斷，就不能得出最終的實(shí)體認(rèn)定結(jié)論；另一種是程序流程上的位序，即未經(jīng)相關(guān)主管部門(mén)的行政責(zé)令程序，就不能發(fā)動(dòng)刑事追訴程序。盡管這是兩種不同意義的位序，但兩者實(shí)際上存在著緊密關(guān)聯(lián)。前一位序構(gòu)成了某種決定性的力量，正是實(shí)體判斷上的位序決定了程序安排上的相應(yīng)位序。因?yàn)?，行為人后續(xù)是否履行了支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)是判斷其是否實(shí)體可罰的必備因素，而這一判斷在行政責(zé)令程序完成之前是無(wú)法確定的。于是，行政責(zé)令程序就成為啟動(dòng)刑事追訴程序的必備前提。這種程序流程上的轉(zhuǎn)處效應(yīng)，正是作為其實(shí)體裁判功能的反射性后果而存在。

在含有二階違法結(jié)構(gòu)的犯罪中，如何計(jì)算追訴時(shí)效的起點(diǎn)也存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以前部違法行為實(shí)施完畢為計(jì)算起點(diǎn)，程序性處置及后續(xù)的不履行行為只是一種客觀處罰條件。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)以后續(xù)不履行行為的成立作為計(jì)算起點(diǎn)。上述觀點(diǎn)的分歧，根源在于對(duì)違法結(jié)構(gòu)的不同把握，特別是對(duì)次階違法性質(zhì)的差異化理解。如果將程序性處置及后續(xù)的不履行行為視為一種客觀處罰條件，那么犯罪的追訴時(shí)效就應(yīng)從前部違法行為完成之日開(kāi)始起算。因?yàn)?，?dāng)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)與客觀處罰條件的充足在時(shí)間上不一致時(shí)，由于客觀處罰條件與不法的成立無(wú)關(guān)，前行為實(shí)施終了即意味著構(gòu)成要件的完整實(shí)現(xiàn)，應(yīng)以此時(shí)間為準(zhǔn)來(lái)計(jì)算追訴時(shí)效。與之相對(duì)，如果將程序性處置及后續(xù)的不履行行為視為客觀違法的必要構(gòu)成部分，那么，前行為的實(shí)施完畢就僅意味著部分構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以次階不法的成立，即后部不履行行為的完成作為追訴時(shí)效的計(jì)算起點(diǎn)。筆者贊成后一種方案。

（原文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2025年第2期）