□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家主張法治，與他們關(guān)于法律起源的看法密切相關(guān)。大體而言，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家關(guān)于法律起源的觀點(diǎn)主要有如下幾種：

第一，法律是社會(huì)歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，或者說法律是私有制和階級(jí)斗爭(zhēng)的結(jié)果。

《商君書·開塞》載：“上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官。上賢者以道相出也，而立君者使賢無用也。親親者以私為道也，而中正者使私無行也。此三者非事相反也，民道弊而所重易也，世事變而行道異也。故曰：王道有繩?！币馑际?，遠(yuǎn)古時(shí)代人們愛自己的親人而喜歡私利，中古時(shí)代人們推崇賢人而喜歡仁愛，近世人們推崇權(quán)貴而尊重官吏。中古推舉賢人治國(guó)的制度否定了遠(yuǎn)古任人唯親的制度，近世君主治國(guó)的制度又否定了中古推舉賢人治國(guó)的制度。這三個(gè)不同時(shí)代，遵循不同的規(guī)則，是因?yàn)樯鐣?huì)形勢(shì)變了，具體說，是因?yàn)榈搅私馈懊癖姸鵁o制，久而相出為道，則有亂。故圣人承之，作為土地、貨財(cái)、男女之分。分定而無制，不可，故立禁；禁立而莫之司，不可，故立官；官設(shè)而莫之一，不可，故立君”。即：隨著人口的日益增多，推舉賢人的過程耗時(shí)費(fèi)力，容易發(fā)生混亂。因此，圣人順應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展形勢(shì)，制定了關(guān)于土地、財(cái)貨、男女等的歸屬權(quán)。名分確定了而沒有制度不行，因此設(shè)立了法令；法令確立了而沒有人來管理也不可，因此又設(shè)立了官職；官吏有了而沒有人統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)不行，所以設(shè)立了君主。

在《商君書·畫策》中，商鞅又從另一個(gè)角度對(duì)遠(yuǎn)古、中古和近世的歷史演變作了說明。《商君書·畫策》認(rèn)為歷史分為“昊英之世”“神農(nóng)之世”和“黃帝之世”三個(gè)時(shí)期，“昊英之世”的特點(diǎn)是“代木殺獸，人民少而木獸多”；“神農(nóng)之世”的特點(diǎn)是“男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王”；“黃帝之世”的特點(diǎn)是“以強(qiáng)勝弱，以眾暴寡”，為了治亂，人們制定了“君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合；內(nèi)行刀鋸，外用甲兵”。

在其他篇中，商鞅多次從歷史發(fā)展的角度闡釋法律的起源。例如，《商君書·更法》載，“伏羲、神農(nóng)，教而不誅；黃帝、堯、舜，誅而不怒；及至文、武，各當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮”“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”?！渡叹龝ちā吩唬骸跋韧醍?dāng)時(shí)而立法，度務(wù)而制事。法宜其時(shí)則治，事適其務(wù)故有功?！?/p>

《商君書》的歷史進(jìn)化觀像一把銳利的寶劍，為法律的制定、修改提供了有力的論據(jù)。其與盧梭的《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》一樣，考察了人類從原始的“自然狀態(tài)”到“文明社會(huì)”的發(fā)展過程，闡述了私有制的產(chǎn)生、強(qiáng)者對(duì)弱者的統(tǒng)治，但它比盧梭的著作問世要早兩千多年。

第二，法律是定分止?fàn)?、保障商品交換的產(chǎn)物?！秴问洗呵铩ど鲃?shì)》引《慎子》云：“今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人雖鄙，不爭(zhēng)。故治天下及國(guó)，在乎分定而已矣?！币馑际?，現(xiàn)在有一只兔子跑，上百個(gè)人追，不是因?yàn)橐恢煌米訅蛞话賯€(gè)人分，而是因?yàn)檫@只兔子未決。既然未決，連堯都需要全力去追，更何況眾人呢？當(dāng)滿市都是兔子后，人們就不再追了。不是不想追兔子，而是因?yàn)檫@些兔子已經(jīng)分定了。分定之后，粗俗的人也不再爭(zhēng)搶。所以治理天下和國(guó)家就在于分定而已。

《商君書·定分》把慎子的商品競(jìng)爭(zhēng)觀點(diǎn)引申到了政治領(lǐng)域：“一兔走，百人逐之，非以兔為可分以為百，由名之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取?！标P(guān)于名分如果沒有嚴(yán)格的法律規(guī)定，就是堯、舜、禹、湯那樣的圣人也會(huì)搶奪財(cái)物。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，兩千多年前的法家對(duì)此亦有所體悟。

第三，法律是君主平息政治斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。這主要是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期齊法家的主張。

在中國(guó)傳統(tǒng)法治文化中，齊國(guó)的法治思想獨(dú)樹一幟，被稱為齊法家或“管法”。《管子》一書中的《法禁》《君臣上》《君臣下》《七主七臣》《法法》《權(quán)修》《重令》《治國(guó)》《正世》《禁藏》《任法》《乘馬》《版法》《版法解》《立政》《立政九敗解》等，大體反映了齊法家的思想。

齊法家認(rèn)為，法律是君主制定的。“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”。（《管子·任法》）那么，君主是如何產(chǎn)生的呢？齊法家認(rèn)為，君主不是與世俱來的，是歷史發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的?！豆茏印ぞ枷隆犯嬖V人們，古時(shí)沒有君臣上下之分，也沒有夫妻配偶的婚姻，人們像野獸一樣共處而群居，以強(qiáng)力互相爭(zhēng)奪，于是智者詐騙愚者，強(qiáng)者欺凌弱者，老、幼、孤、獨(dú)的人都不得其所。因此，智者依靠眾人的力量出來禁止強(qiáng)暴，強(qiáng)暴的人們就這樣被制止了。由于智者替人民興利除害，并端正人民的德行，人民便把智者當(dāng)作導(dǎo)師。所以，道術(shù)和德行是從賢人那里產(chǎn)生的。道術(shù)和德行的義理開始形成于人民心里，人民就都?xì)w正道了。辨別名物，分清是非，賞罰便開始實(shí)行。上下關(guān)系確立，民生有了根本，國(guó)家的都城便建立起來。因此，國(guó)家之所以為國(guó)家，是由于有人民這個(gè)根本才成為國(guó)家；君主之所以為君主，是由于掌握賞罰才能成為君主。

第四，法律是國(guó)家為了解決“人民眾而貨財(cái)寡”問題而制定的。這是法家思想集大成者韓非子提出的見解。

韓非子明確提出法律是官府制定的：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！保ā俄n非子·難三》）為什么君主、官府要制定法律？是因?yàn)橐鉀Q“人民眾而貨財(cái)寡”而引發(fā)的爭(zhēng)斗問題?！肮耪哒煞虿桓?，草木之實(shí)足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財(cái)有余，故民不爭(zhēng)。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而貨財(cái)寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭(zhēng)，雖倍賞累罰而不免于亂。”（《韓非子·五蠹》）人世間的斗爭(zhēng)是由人口的日益增長(zhǎng)和財(cái)富的相對(duì)有限之間的矛盾引發(fā)的，這就需要制定法律來定分止?fàn)帯?/p>

總之，先秦法家關(guān)于法律的起源，或歸結(jié)于歷史演進(jìn)，或歸結(jié)于商品交換需要保障產(chǎn)權(quán)，或歸結(jié)于政治斗爭(zhēng)。其共同點(diǎn)是沒有歸結(jié)于彼岸的鬼神，都是從人類社會(huì)的內(nèi)部尋找原因。