□ 王新 雷昌宇

“地下錢莊”不是一個規(guī)范的法律用語，是對未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自從事跨境匯款、買賣外匯、資金支付結(jié)算等非法業(yè)務(wù)的組織或個人的俗稱。其所從事的非法金融活動直接沖擊我國正規(guī)金融機構(gòu)所開展的業(yè)務(wù)，同時對外匯、海關(guān)及稅務(wù)等機構(gòu)的監(jiān)管秩序產(chǎn)生多維度的危害，嚴重破壞國家金融管理秩序，存在危害國家安全和社會穩(wěn)定的風險。為此，我們必須正視地下錢莊目前的嚴峻犯罪態(tài)勢，以多種舉措進行治罪和治理。

刑事法律規(guī)制沿革：從非法經(jīng)營罪到洗錢罪

（一）非法經(jīng)營罪：“一家獨大”的司法適用局面

地下錢莊的產(chǎn)生和演變，與我國金融發(fā)展及現(xiàn)代科技的進步密切相關(guān)，并進而影響刑事法律規(guī)制。地下錢莊在早期帶有濃厚的擾亂外匯市場管理秩序的色彩，之后刑事法律規(guī)范沿著適用非法經(jīng)營罪打擊的主線，并依據(jù)現(xiàn)代金融科技支付手段的新變化，以單行刑法、刑法修正案和司法解釋的方式，完善了對地下錢莊非法從事買賣外匯及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)進行懲治的刑事法網(wǎng)。在非法經(jīng)營罪框架下懲治地下錢莊也成為一種司法慣性，然而，這些非法業(yè)務(wù)所含的洗錢風險卻容易被忽略，最終形成非法經(jīng)營罪在地下錢莊案件認定中“一家獨大”的司法適用局面，其非法業(yè)務(wù)行為所伴隨的洗錢性質(zhì)卻被動陷入“暗流涌動”的沉睡狀態(tài)。

（二）缺陷解析：非法經(jīng)營罪“一家獨大”的司法適用

雖然我國將地下錢莊非法從事資金支付結(jié)算和買賣外匯行為，納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍，但該罪“一家獨大”的司法適用局面會產(chǎn)生以下問題：首先，地下錢莊從事的非法業(yè)務(wù)，直接損害我國金融市場運行的穩(wěn)定性、金融結(jié)構(gòu)的均衡性和融資行為的規(guī)制秩序，其法益侵害性已然延伸至擾亂金融管理秩序，超越了非法經(jīng)營罪擾亂市場秩序的范疇；其次，非法經(jīng)營罪的司法認定，側(cè)重于資金的來源，至于資金的法律屬性和去向，并不影響非法經(jīng)營罪的認定，由此導(dǎo)致在偵查模式上僅從形式上對資金的來源予以明確，卻忽略對資金性質(zhì)和去向的查明；再次，非法經(jīng)營罪難以對地下錢莊的交易對手施加有效刑事制裁；最后，在非法經(jīng)營罪“一家獨大”的司法適用框架下，難以直接開展國（區(qū)）際刑事司法協(xié)助和追贓挽損工作。

（三）“對癥下藥”：刑法修正案（十一）針對地下錢莊洗錢的修改

刑法修正案（十一）針對當下地下錢莊從事洗錢活動的嚴峻形勢，對洗錢罪進行了特別修改，從而將通過地下錢莊進行洗錢的突出問題納入反洗錢的打擊半徑。如果從狹義的角度理解以往洗錢罪的第三種行為方式，依據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第一百六十二條，“結(jié)算方式”的含義僅指匯兌、托收承付和委托收款。因此，將變相買賣外匯的“跨境對敲”行為解釋為“結(jié)算方式”仍存在語義障礙，而增加“支付”一詞就是刑法修正案（十一）針對該問題的“對癥下藥”，實踐中多發(fā)的“跨境對敲”行為就能夠被納入洗錢罪的第三種行為形態(tài)“其他支付結(jié)算方式”。

適用轉(zhuǎn)型：反洗錢罪名體系與非法經(jīng)營罪的“先此后彼”審查模式

（一）理論上的競合關(guān)系

地下錢莊非法從事支付結(jié)算和買賣外匯的行為，通常具有違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營活動以及改變資金性質(zhì)、來源的雙重屬性，能夠同時滿足非法經(jīng)營罪與反洗錢體系中相應(yīng)罪名的構(gòu)成要件，這也是兩罪成立競合關(guān)系的主要原因。具體而言，地下錢莊通常是未經(jīng)批準將支付結(jié)算或買賣外匯作為一種業(yè)務(wù)或者經(jīng)營項目來進行，故可以被評價為是違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營的活動。地下錢莊為逃避中國人民銀行和外匯等部門的監(jiān)管，需要通過一定的繁雜手續(xù)來模糊化交易的真實目的，在此過程中交易對手的資金無論為“黑錢”或者“白錢”，均被切斷了真實的來源及性質(zhì)，故也具備了成立洗錢所需的“漂白”行為。

（二）反洗錢罪名體系的“優(yōu)先審查”認定理念

針對地下錢莊轉(zhuǎn)移“黑錢”時，非法經(jīng)營罪與洗錢罪在理論上競合和在實踐中“一邊倒”的困局，應(yīng)當樹立在辦理地下錢莊案件中洗錢罪“優(yōu)先審查”的司法理念，并在該理念指引下開展對涉案資金“一案雙查”以及行為人在洗錢主觀認知的刑事偵查工作，最終形成反洗錢罪名體系與非法經(jīng)營罪“先此后彼”的適用模式，從而強化適用刑事手段打擊地下錢莊的司法效果。此外，我國的反洗錢刑事規(guī)制是“以第一百九十一條為主、第三百一十二條與第三百四十九條為輔，三者聯(lián)動適用”的罪名體系，應(yīng)據(jù)此理念開展對地下錢莊洗錢的偵查和認定。

（三）打擊地下錢莊跨境洗錢的國際合作視角

地下錢莊所從事的非法金融活動具有明顯的跨境性特征。在刑法修正案（十一）之前對其進行的打擊，大多依附在《聯(lián)合國反腐敗公約》所建立的國際刑事司法協(xié)助框架中。鑒于反洗錢國際合作的日益密切，應(yīng)當將國內(nèi)視角確立的“優(yōu)先審查”司法理念予以延展，拓寬以反洗錢為主軸打擊通過地下錢莊實施跨境洗錢犯罪的國際合作渠道。針對地下錢莊的洗錢行為開展雙邊或多邊司法協(xié)助，既是我國作為金融行動特別工作組成員國的應(yīng)有權(quán)利，也是中國作為負責任大國參與國際金融治理的應(yīng)盡義務(wù)，反洗錢合作打擊將逐漸成為與反腐敗合作并重的國際合作渠道之一。

未竟難題與破解：地下錢莊洗錢的主觀認定問題

（一）“沉疴舊疾”：認定地下錢莊洗錢的頭號難題

洗錢罪的主觀認定一直是我國司法實踐中最為棘手的問題，也是以往洗錢罪適用率極低的重要原因，這在地下錢莊洗錢案件中更為明顯。地下錢莊為了減少交易成本以及規(guī)避海關(guān)、稅務(wù)和反洗錢等機構(gòu)的監(jiān)管，通常表現(xiàn)為“盡量不要了解客戶”，其只需收集客戶的基本信息并判斷交易的成功率和安全性即可，而對于更為細致的客戶職業(yè)身份、資金來源及后續(xù)用途，則是盡量避免詳細了解。此種交易方式會使得大量“黑錢”與“白錢”混合清洗，并以各種方式匯往境外，或者致使資金在境內(nèi)失去相應(yīng)的監(jiān)管。這種作案模式致使公安機關(guān)在對地下錢莊涉嫌洗錢的行為進行偵查時遭遇重大障礙。

（二）理論上的問題澄清

刑法修正案（十一）對洗錢罪條款中“明知”術(shù)語的刪除，降低了行為對象事實的認識標準，弱化了事實證明的重要性，但并未改變洗錢罪主觀要件仍為故意的基礎(chǔ)事實。因此，從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，在認定地下錢莊經(jīng)營者是否成立洗錢罪時，還必須考察其主觀認識。對地下錢莊經(jīng)營者主觀認識的審查通常在“他洗錢”的框架下進行，并應(yīng)采用“可反駁的客觀推定”模式。

（三）實踐上的著力破解

司法機關(guān)應(yīng)當就地下錢莊經(jīng)營者的交易全過程的基礎(chǔ)事實證據(jù)板塊進行綜合收集和審查。第一，應(yīng)當以犯罪所得及其收益為核心展開調(diào)查，核實地下錢莊經(jīng)營者所接觸、接收的信息，經(jīng)手交易對手犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況。第二，全面審查行為人供述和辯解、同案人指認和證人證言等證據(jù)，并且結(jié)合行為人職業(yè)經(jīng)歷、與上游犯罪人員之間的關(guān)系等因素，形成關(guān)于其主觀認知的內(nèi)心確信。第三，在正向推定“他洗錢”犯罪主觀要件成立的同時，也應(yīng)適用“反證排除”規(guī)定進行精準認定。

在調(diào)整目前的刑事司法理念之后，洗錢罪中諸多核心問題都會在地下錢莊案件中展現(xiàn)，有必要進一步在實踐中總結(jié)適用經(jīng)驗和探索可行路徑。

（原文刊載于《政法論壇》2025年第1期）