□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

《史記·周本紀(jì)》記載，“昭王之時，王道微缺”，周穆王為了維護(hù)周王室的統(tǒng)治地位，令大司寇呂侯制定新的法令，呂侯廢除舊法酷刑，以“以德配天，明德慎罰”為立法原則，制定《尚書·呂刑》大小刑法三千條。按刑種分類，計(jì)墨刑千條，劓刑千條，剕刑五百條，宮刑三百條，大辟二百條。是否如此之多和完備，學(xué)界多有質(zhì)疑。多年來學(xué)界對《尚書·呂刑》的刑罰思想做了大量的研究，但由于其文辭艱深、內(nèi)涵豐富，所以總能隨著時代變遷，不斷地被人發(fā)覺其新意。

“祥刑”“惟良折獄”：一種良法善治思想

古希臘亞里士多德指出，法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義：一是已成立的法律獲得普遍的服從，二是大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。亞里士多德的這一觀點(diǎn)常常被人們解釋為良法善治思想?！渡袝涡獭分幸嘤蓄愃频挠^點(diǎn)。

《尚書·呂刑》在敘述黃帝以降的刑法史時，提出了兩類法律，一是苗民制作的“五虐之刑”，馬小紅教授將其稱為“虐刑”；二是伯夷制作的法典，周穆王稱之為“祥刑”。兩者的主要區(qū)別是：前者殺害無罪的人，開始放肆使用劓、刖、椓、黥等肉刑，拋棄法制，不減免無罪的人；后者則用公正的刑罰制御百官，教導(dǎo)臣民敬重德行，勉力于刑罪的公平等。顯然，前者屬于惡法，后者屬于良法。

《尚書·呂刑》除了區(qū)分“虐刑”和“祥刑”兩類法律之外，還提出了兩種司法方法，一是與“虐刑”相配套的法官畏權(quán)勢、報(bào)恩怨、諂媚內(nèi)親、索取賄賂、受人請求等“五過”（“惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來”）式司法方法；二是與“祥刑”相配套的“惟良折獄”，即讓品德好的人來司法，他們懷著哀憐的心情判決訴訟案件，明白地檢查刑書，互相斟酌，堅(jiān)持以公正為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)刑當(dāng)罰，詳細(xì)查實(shí)，能做到案件判定了，人們信服；改變判決，人們也信服。前者屬于“惡治”，后者屬于“善治”。

因此，《尚書·呂刑》是有一定的良法善治理念的，但和今天良法善治的理念還不能等同。因?yàn)椋裉斓牧挤ㄉ浦问呛兔裰髦贫染o密結(jié)合在一起的。

“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦”的疑罪從輕理念

疑罪從無原則是現(xiàn)代刑法“有利于被告人”的具體體現(xiàn)，是無罪推定原則的派生標(biāo)準(zhǔn)，指刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不確實(shí)、充分，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。學(xué)界一般認(rèn)為疑罪從無原則起源于羅馬法。羅馬法對刑事訴訟中被告人的權(quán)利保障較為充分，強(qiáng)調(diào)疑罪推定，即在訴訟過程中，推定被告人為無罪，直至有充分證據(jù)證明其有罪。

有學(xué)者說《尚書》中有“疑罪從無”的理念，我認(rèn)為這是對《尚書》有關(guān)文字的誤解。細(xì)究《尚書》，我們只能說，它有“疑罪從輕”的思想。《尚書·大禹謨》提出了疑罪從輕的理念，“罪疑惟輕”“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”，《尚書·呂刑》說：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦?！边@里的“赦”不是免除的意思，而是減輕的含義，因?yàn)椤渡袝涡獭方又f：“墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實(shí)其罪。劓辟疑赦，其罪惟倍，閱實(shí)其罪。剕辟疑赦，其罰倍差，閱實(shí)其罪。宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實(shí)其罪。大辟疑赦，其罰千鍰，閱實(shí)其罪?！币馑际?，判處墨刑感到可疑，可以從輕處治，罰金一百鍰。判處劓刑感到可疑，可以從輕處治，罰金二百鍰。判處剕刑感到可疑，可以從輕處治，罰金五百鍰。判處宮刑感到可疑，可以從輕處治，罰金六百鍰。判處死刑感到可疑，可以從輕處治，罰金一千鍰?！吧狻庇袃闪x，一是免除，二是減輕。

從疑罪從輕到疑罪從無，比較符合人類認(rèn)識規(guī)律的進(jìn)步，符合人類對人權(quán)的司法保障的漸進(jìn)重視。不過，人們對刑法認(rèn)識的進(jìn)步，并不一定能貫徹到實(shí)踐中，因?yàn)檫€要受政治制度和政治環(huán)境變化的制約。漢武帝時期的名臣竇嬰、顏異因“腹誹”罪而被殺，南宋時期抗金名將岳飛被秦檜以莫須有的罪名而殺害，表明刑法的進(jìn)步和政治的進(jìn)步不一定同步。

“輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重”的原則性和靈活性相結(jié)合的定罪量刑理念

《尚書·呂刑》說：“輕重諸罰有權(quán)。刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要?！币馑际?，各種刑罰的輕重允許有些靈活性。刑罰時輕時重，相同或不相同，都有它的條理和綱要，都要根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)的需要而變化。

對“輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重”這一觀點(diǎn)，學(xué)界存有爭議。反對者認(rèn)為它有悖法律穩(wěn)定性、法律安定性等基本原則。我贊成《尚書·呂刑》的觀點(diǎn)，但主張要在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)“有權(quán)”“世輕世重”。法律具有穩(wěn)定性，這意味著法律一旦制定，就需要保持一定的穩(wěn)定性和連續(xù)性，以便維護(hù)社會秩序和預(yù)期。然而，社會生活是變革性的，新的社會現(xiàn)象和需求不斷出現(xiàn)，這導(dǎo)致法律在適應(yīng)社會變革方面可能存在滯后。處理這一矛盾的辦法主要有：一是在法律規(guī)定的裁量權(quán)中進(jìn)行調(diào)適；二是在法定的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)適；三是修改法律，適應(yīng)社會變化；四是進(jìn)行法律解釋，使其適應(yīng)社會變化的需要。

“輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重”的合理性在于它強(qiáng)調(diào)了法律要適應(yīng)社會形勢的變化。列寧特別強(qiáng)調(diào)說：“在尖銳的斗爭時刻不敢修改法律的革命者不是好的革命者。在過渡時期，法律只有暫時的意義，如果法律妨礙革命的發(fā)展，那就得廢除或者修改。”堅(jiān)持法律的變與不變的辯證統(tǒng)一，這是我們應(yīng)該采取的正確立場。