□ 堅持“可處罰性”原則有利于維護社會主義法治體系的統(tǒng)一性。

□ 行刑反向銜接中的“可處罰性”主要是對被不起訴人的行為是否應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的判斷，主要包括“該不該罰”與“需不需要處罰”兩個問題。

□ 民事責(zé)任與行政責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，即便違法行為與侵權(quán)行為之間存在相類似的道德評價，也不影響一個行為同時構(gòu)成民事侵權(quán)和行政違法，并且需要承擔(dān)兩種責(zé)任。所以，在刑事程序中，若當(dāng)事人和解或有民事賠償?shù)惹楣?jié)，并不能簡單以此認(rèn)定減輕或者免除受處罰行為的可追責(zé)性。

最高人民檢察院檢察長應(yīng)勇率最高檢調(diào)研組在海南調(diào)研時強調(diào)，認(rèn)真落實黨的二十屆三中全會關(guān)于“完善行政處罰和刑事處罰雙向銜接制度”的部署，規(guī)范辦理反向銜接案件，嚴(yán)格把握“可處罰性”原則，一體促進(jìn)依法行政和公正司法。這為全國檢察機關(guān)深入貫徹習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想和習(xí)近平法治思想、依法規(guī)范辦理行刑反向銜接案件指明了前進(jìn)方向、提供了方法路徑。近日，本報記者就如何兼顧法定性與必要性、準(zhǔn)確把握行刑反向銜接中的“可處罰性”相關(guān)問題專訪了中國政法大學(xué)法治政府研究院教授劉藝。

行刑反向銜接案件辦理中堅持“可處罰性”原則具有重要意義

記者：在辦理行刑反向銜接案件中為何要堅持“可處罰性”原則？

劉藝：堅持“可處罰性”原則有利于維護社會主義法治體系的統(tǒng)一性。黨的二十大報告指出，“必須更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用，在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家”。中國特色社會主義法治體系由法律規(guī)范體系、法治實施體系、法治監(jiān)督體系、法治保障體系等部分組成。這幾個體系之間的關(guān)系深刻揭示了立法是執(zhí)法的前提和基礎(chǔ)，執(zhí)法是立法實現(xiàn)的途徑和保障。正如《孟子·離婁上》所指出的：“徒善不足以為政，徒法不能以自行。”倘若有違法行為在法律執(zhí)行環(huán)節(jié)被放任不管，必將影響法律實施和法律監(jiān)督的效果，最終會影響社會主義法治的權(quán)威。

我國雖然采取“行刑分異”的立法模式，但行政法律執(zhí)行體系與刑事法律執(zhí)行體系之間具有遞進(jìn)適用關(guān)聯(lián)性。通常情況下，行政犯實質(zhì)上是因維護行政管理秩序需要而設(shè)立，構(gòu)成犯罪必須以違反行政法規(guī)為前置性條件，如偽造、變造股票、公司企業(yè)債券，中介組織人員出具證明文件重大失實等違反行政管理秩序的行為。對上述行為，在刑事領(lǐng)域不起訴，并不意味著該行為沒有違反行政管理秩序，反而正是因為該行為違反了行政管理秩序，只是危害后果并未達(dá)到應(yīng)受刑事處罰的程度，檢察機關(guān)才可以作出不起訴決定。如，治安管理處罰法第23條第1款規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的……”刑法第290條第1款規(guī)定：“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！眱蓚€條款對違法行為描述基本一致，最大區(qū)別在于前者對行為的后果規(guī)定為“尚未造成嚴(yán)重?fù)p失”，后者規(guī)定為“造成嚴(yán)重?fù)p失”。這類行為人可能因在刑事環(huán)節(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰，與企業(yè)、事業(yè)單位達(dá)成和解并賠禮道歉、賠償損失而被作出相對不起訴決定，但因其行為本身違法，仍應(yīng)受到行政處罰。檢察機關(guān)依據(jù)“可處罰性”原則對不起訴案件進(jìn)行審查，可避免對違法行為的處理陷入“不刑”即“不罰”的錯誤觀念中。同時，可以避免所有不起訴案件都進(jìn)入行刑反向銜接程序?qū)е滦姓C關(guān)負(fù)擔(dān)增加、不利于維護被不起訴人合法權(quán)益；也只有堅持“可處罰性”原則，才能保障我國法律執(zhí)行的連續(xù)性，維護我國法律執(zhí)行一體化的格局。

準(zhǔn)確理解與適用行刑反向銜接中的“可處罰性”

記者：如何理解和適用行刑反向銜接中的“可處罰性”？

劉藝：行刑反向銜接中的“可處罰性”主要是指對被不起訴人的行為是否應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的判斷，主要包括“該不該罰”與“需不需要處罰”兩個問題?！霸摬辉摿P”是指行為是否違反法律、法規(guī)和規(guī)章，即該罰必須具有法定性；而“需不需要處罰”是指行為是否有免予處罰、不予處罰或者從輕、減輕處罰的情節(jié)，即處罰的必要性問題。對此，可結(jié)合幾種類型化案件加以分析：

首先，在移交刑事司法部門之前，行政機關(guān)已經(jīng)履行了行政監(jiān)管職責(zé)的案件，檢察機關(guān)對該類案件作出不起訴決定后，是否還需要進(jìn)行“可處罰性”判斷？當(dāng)前，前置行政程序規(guī)范的增設(shè)逐漸成為行政刑法立法的一種主流趨勢。從1997年刑法增設(shè)的消防責(zé)任事故罪“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施”等13處前置行政程序規(guī)范，到2020年12月刑法修正案（十一）增設(shè)的包括危險作業(yè)罪的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、排除危險以及許可等7處前置行政程序規(guī)范。這些前置性行政措施通常都是行政命令或暫時性行政強制措施，并非行政處罰。而且，即便行政機關(guān)已經(jīng)履行過前置行政程序，也并不影響刑事案件不起訴后行政機關(guān)繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)。這里需要說明的是，“可處罰性”判斷不能只局限于行政機關(guān)履行行政處罰職責(zé)，還應(yīng)包括行政機關(guān)應(yīng)采取的所有行政監(jiān)管手段。

其次，當(dāng)司法政策發(fā)生變化時，需要強化行刑反向銜接“可處罰性”原則的適用以維護法治原則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年12月公布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車”，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰。但是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2023年12月公布的《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（下稱《意見》）第12條第1款則規(guī)定，醉駕“血液酒精含量不滿150毫克/100毫升的”“且不具有本意見第十條規(guī)定情形的”，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，依照刑法第13條、刑事訴訟法第16條的規(guī)定處理。可見，十年之后我國關(guān)于醉駕的刑事司法解釋發(fā)生了變化，提高了入罪門檻。因此，《意見》第20條規(guī)定“根據(jù)本意見第十二條第一款處理的案件，公安機關(guān)還應(yīng)當(dāng)按照道路交通安全法規(guī)定的飲酒后駕駛機動車相應(yīng)情形，給予行為人罰款、行政拘留的行政處罰”屬于法律適用規(guī)則的變化。在刑法和道路交通安全法相關(guān)條款還未修改之前，檢察機關(guān)需要進(jìn)行行刑反向銜接的“可處罰性”審查。

再次，在刑事不起訴案件需要沒收違法所得情形下適用“可處罰性”。刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。但作出不起訴決定時，無法直接適用該條款進(jìn)行追繳或者退賠。然而，刑事訴訟法第177條第3款規(guī)定，“對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理”。因此，當(dāng)檢察機關(guān)作出不起訴決定后，檢察機關(guān)應(yīng)先查明是否需要作出沒收違法所得的行政處罰再移送行政機關(guān)處理。堅持“可處罰性”原則，就是為了避免檢察機關(guān)一移了之，而是在移送前先查明行為是否可罰即是否法定和必須，再決定是否移送。這樣既可以協(xié)調(diào)刑行之間追繳犯罪分子違法所得與沒收違法所得的一致性，也可以提升行刑反向銜接的辦案質(zhì)效。追繳犯罪分子違法所得與沒收違法所得，雖然名稱有差異，實質(zhì)制裁的目的和功能相似，此類屬于行刑反向銜接中的“補罰”情形，即督促行政機關(guān)對刑事司法部門回流的案件繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)。

明晰行刑反向銜接中“可處罰性”的考量因素

記者：具體適用“可處罰性”原則時應(yīng)考慮哪些因素？

劉藝：適用“可處罰性”原則時需要注意以下幾個關(guān)鍵點：

首先，明確審查重點。目前，我國應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件與犯罪行為的構(gòu)成要件有較大差異，很難一一對應(yīng)。行政處罰法第33條規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，明確將主觀要件的舉證責(zé)任交由行政相對人承擔(dān)，而非執(zhí)法機關(guān)。所以，檢察機關(guān)對違法行為的可處罰性進(jìn)行審查時，只需要調(diào)查核實行為人是否具有責(zé)任能力以及行為與行為人之間的關(guān)聯(lián)性，公民、法人或其他組織以及行為人的行為是否違反行政法律規(guī)范兩個要件即可。需要注意的是，行政處罰法規(guī)定的行為人能力資格與刑法領(lǐng)域的規(guī)定并不一致，是需要進(jìn)行重點審查的情況。

其次，行刑反向銜接中依據(jù)“可處罰性”原則進(jìn)行審查時，不宜用刑法規(guī)定的“輕微”來簡單地套用行政處罰法第33條“輕微不罰”等的規(guī)定。刑法中規(guī)定的“輕微”與行政處罰法第33條“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”中的“輕微”并非同一含義。違反刑法而進(jìn)入刑事司法程序的案件，除取證違法或證據(jù)不充分就予以立案的情況之外，這類犯罪行為具有的傷害性或后果危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于輕微違法行為，其與行政處罰法規(guī)定的危害后果輕微或者沒有危害后果根本沒有匹配度。所以，檢察機關(guān)在判斷“可處罰性”時需要慎重適用行政處罰法第33條規(guī)定的情形。

再次，在刑事領(lǐng)域有從輕、減輕情節(jié)是否可以適用于行政處罰領(lǐng)域？答案是：通常情況下不能。因為行政處罰法第32條規(guī)定，當(dāng)事人主動消除或者減輕違法行為危害后果的；或受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；或主動供述行政機關(guān)尚未掌握的違法行為的；或配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。但是，在刑事司法環(huán)節(jié)中犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的情節(jié)與行政處罰法第32條規(guī)定的“主動供述行政機關(guān)尚未掌握的違法行為”及“配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”并不能完全對應(yīng)，所以不能因在刑事司法環(huán)節(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰，就必然適用行政處罰法第32條的從輕或者減輕情節(jié)。而且，民事責(zé)任與行政責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，即便違法行為與侵權(quán)行為之間存在相類似的道德評價，也不影響一個行為同時構(gòu)成民事侵權(quán)和行政違法，并且需要承擔(dān)兩種責(zé)任。所以，在刑事程序中，若當(dāng)事人和解或有民事賠償?shù)惹楣?jié)，并不能簡單以此認(rèn)定減輕或者免除受處罰行為的可追責(zé)性。

最后，對于治安領(lǐng)域的案件，進(jìn)行“可處罰性”判斷需要批判性適用，并探索確立適應(yīng)刑法與治安管理處罰法關(guān)系的規(guī)則。顯然，治安管理處罰法與行政處罰法在規(guī)制內(nèi)容、辦案程序及應(yīng)受處罰行為的歸責(zé)原則等方面有明顯不同，如治安管理處罰法領(lǐng)域的速裁程序明顯不同于行政處罰法領(lǐng)域的簡易程序與普通程序。而治安管理處罰法與刑法規(guī)定的違反社會管理秩序等行為造成的法益侵害或者違反社會倫理而遭受到的非難程度主要存在“量的差異性”，卻無本質(zhì)上的差異。比如，依據(jù)治安管理處罰法進(jìn)行行政拘留等處罰之后，被處罰人也會遇到道德責(zé)難，甚至影響就業(yè)等。因此，檢察機關(guān)進(jìn)行“可處罰性”審查時，應(yīng)將不起訴案件在刑事程序中認(rèn)定的從輕、減輕情節(jié)予以考量，作出綜合判斷?？紤]到兩種制裁的性質(zhì)相似，若在刑事拘留已經(jīng)超過15天或長達(dá)30天后，建議適用“一事不再罰原則”予以吸收。

需強調(diào)的是，法諺云“刑法是保護生活利益的最后手段”，但并不表明刑罰就是最嚴(yán)厲的手段。如，對于有的經(jīng)濟犯罪或者違法者而言，高額罰款可能比監(jiān)禁更具懲罰效果，威懾力更大，更有利于保護社會整體利益與維護法律執(zhí)行的公正性。因此，辦理行刑反向銜接案件時，被不起訴人承擔(dān)更重的行政處罰并非檢察機關(guān)適用“可處罰性”原則導(dǎo)致，而是由其自身的行為所致。對“可處罰性”的判斷，應(yīng)綜合考量立法背景、立法目的、個案的具體情況等等，切勿僵化看待行刑遞進(jìn)適用關(guān)系。