恤刑原則在西周時(shí)期已具雛形，東周時(shí)期初步形成，漢代理論化，唐代法典化，主要適用于老人、未成年的兒童、懷孕的婦女及殘疾人士等，這個(gè)群體恰恰是國家需要特殊關(guān)照的群體。從恤刑原則的法律價(jià)值看，其產(chǎn)生和發(fā)展有利于維護(hù)封建倫理道德秩序，在一定程度上對于緩和封建社會(huì)階級矛盾，具有一定的積極作用。從深層維度看，恤刑原則本質(zhì)上還是為了維護(hù)封建專制統(tǒng)治，具有濃厚的法律工具主義色彩。

西周強(qiáng)調(diào)道德的教化作用，不濫用刑罰，不亂殺無辜。正是在這種“以德配天”“明德慎罰”法制理念的指導(dǎo)下，西周開始出現(xiàn)針對年幼無知、年邁體衰、神志不清者犯罪而寬大處理甚至免除刑罰的司法實(shí)踐?！吨芏Y·秋官》中提出了“三赦之法”：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰惷愚?！薄胺鞘謿⑷?，他皆不坐?！币馑际?，對七歲以下的未成年人、八十歲以上的耄耋老人及先天性智力障礙者的違法犯罪，除故意殺人的重罪外，都可以免予追究刑事責(zé)任?！叭庵ā备鶕?jù)當(dāng)事人的行為責(zé)任能力，采取矜老恤幼的免刑制度，這是西周“敬天保民”“明德慎罰”法制思想在刑法中的體現(xiàn)。

秦朝的法律以身高為標(biāo)準(zhǔn)確定刑事責(zé)任，凡身高未達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的屬未成年人犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任?！肚芈伞芬?guī)定：“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，隸妾、舂高不盈六尺二寸，皆為小?！币馑际牵`臣和城旦如果身高不足六尺五寸，隸妾和舂如果身高不足六尺二寸，都視為未成年人，犯罪可減輕或者免除刑事處罰。據(jù)研究，秦朝的一尺相當(dāng)于現(xiàn)在的23厘米，六尺五寸不足150厘米，六尺二寸約等于143厘米。

為何秦朝要以身高為標(biāo)準(zhǔn)呢？因?yàn)樯砀邘в忻黠@的直觀性，而年齡則帶有很大的隱蔽性。要依據(jù)人的年齡確認(rèn)刑事責(zé)任，必須查找戶籍資料，而在當(dāng)時(shí)又沒有出生證、身份證等材料，要準(zhǔn)確而快速地判斷一個(gè)人的年齡是非常困難的。

在不少史料的記載中，都有秦朝以身高判定是否承擔(dān)刑事責(zé)任的案例。據(jù)湖北云夢出土的睡虎地秦墓竹簡記載：甲教唆乙盜竊殺人，甲分到了十錢的贓款，但因乙的身高不滿六尺，按照當(dāng)時(shí)秦國的法規(guī)，乙可以不用受罰，而甲則被處以磔刑?？赡苡腥藭?huì)問，每個(gè)人的身體發(fā)育情況各不相同，最終能達(dá)到的成年身高與年齡未必能一一對應(yīng)，簡單以身高為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判是否太過簡單粗暴呢？確實(shí)是這樣，但這在信奉重刑主義的秦朝并不重要，因?yàn)樯砀叩闹庇^性和易查證性，可以有效節(jié)省司法資源、提高辦案效率。

當(dāng)然，秦法對于身高未達(dá)標(biāo)的人犯罪也并非完全免責(zé)，如果達(dá)到一定條件，依然要被追責(zé)。睡虎地秦墓竹簡中對此也有記載：甲盜竊了牛，盜竊時(shí)甲的身高只有六尺，法官認(rèn)定他未成年，達(dá)不到量刑的標(biāo)準(zhǔn)，將其釋放。但是第二年，再一次量了甲的身高，發(fā)現(xiàn)他身高六尺七寸，已經(jīng)不屬于未成年人了，于是判處甲筑城四年的勞役。

秦朝的恤刑原則在囚犯糧食發(fā)放等方面也有所體現(xiàn)。比如，秦律對囚犯家人的糧食供應(yīng)量有特殊的規(guī)定。如果囚犯的妻子為官府服役，則官府每月在為該犯人發(fā)放糧食二石的同時(shí)，其妻子也可以享有發(fā)糧一石半的待遇。如果囚犯的未成年子女可以參加勞動(dòng)，那么官府每月也會(huì)發(fā)放給他們糧食一石二斗半；如沒有勞動(dòng)力不能進(jìn)行勞作，也可以供應(yīng)一石的糧食，以保證正常生活。與此同時(shí)，秦法還規(guī)定：“其病者，稱議食之，令吏主?！币馑际?，如果囚犯或其家人因病不能參加勞動(dòng)，官吏也要視情提供病號飯，而不能任其餓死。這么做的目的一方面是體恤憐憫囚犯的家人，以教育感化違法犯罪者，另一方面也可以在一定程度上緩和社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

到了漢代，儒家思想的影響力逐漸增強(qiáng)，以“孝道”“尊老愛幼”等為核心內(nèi)容的儒家倫理開始實(shí)施，恤刑制度也在此背景下不斷發(fā)展。

漢初的思想家陸賈、賈誼等人依據(jù)西周融匯禮法“明德慎罰”的立法思想，從禮治和法治的角度，解釋湯武之所以長治久安、秦朝瞬即亂亡的原因，并提出必須改變秦朝專任法治的思想和政策，實(shí)行儒法相參、文武并用、禮法結(jié)合、德刑兼施的策略。陸賈在其所著《新語》的“道基”和“輔政”篇中提出，“齊桓公尚德以霸，秦二世尚刑而亡”“秦以刑罰為巢，故有覆巢破卵之患”。隨著漢初統(tǒng)治者治國思路和理念的不斷清晰明確，在刑罰上采取相對寬緩的恤刑原則成為共識(shí)。

與秦朝相比，在以“仁義禮智信”等為核心的儒家思想指導(dǎo)下，漢朝統(tǒng)治者對老弱婦孺犯罪行為的處罰更為寬松，并形成了一整套相對完善的減免措施和制度，初步奠定了古代恤刑制度的基礎(chǔ)。除了故意殺人罪、故意傷害罪、誣告等故意犯罪之外的其他罪行，老弱婦孺都可以減免刑罰，甚至在關(guān)押期間可以不戴刑具、獄具。

關(guān)于懷孕婦女的死刑執(zhí)行問題，在漢朝也有相關(guān)記錄?！稘h書·王莽傳》記載了王莽兒子宇的妻子在孕期被判處死刑，但到生產(chǎn)后才執(zhí)行的案例。除此之外，漢朝還特別關(guān)照寡婦和被丈夫拋棄的婦女。比如，受家族連坐而被判處刑罰的婦女，如果是寡婦或者被丈夫拋棄的，就不受其連坐，不用被判處刑罰，甚至都不用收押進(jìn)監(jiān)獄。這就體現(xiàn)了不濫用刑罰、體恤弱者的理念。

（文章節(jié)選自官蕊主編的《法治中國的文化根脈》，人民日報(bào)出版社出版）