□ 王鋼

現(xiàn)代哲學(xué)早已擺脫了樸素的本體論認知，主張任何知識都不具有天然的正當性，而是只有在特定的話語體系中才能證明自身。與此相應(yīng)，學(xué)術(shù)研究的根本目的也早就不是探索客觀上存在的唯一正解，而是應(yīng)當致力于探索各種理論上的可能性，在論者的相互論戰(zhàn)中實現(xiàn)不同觀點的彼此揚棄，從而發(fā)現(xiàn)可以被當作共識確定下來的“真理”。因此，學(xué)術(shù)研究不僅需要學(xué)術(shù)意見，更需要學(xué)術(shù)“異見”。不同思想的激烈碰撞才是推動學(xué)術(shù)發(fā)展的源頭活水，若學(xué)界長期固守成見，唯通說是尊、將強勢學(xué)說奉為圭臬，則難免故步自封，陷于“萬馬齊喑究可哀”的窘境。正因如此，清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷也曾力倡，刑法學(xué)的研究尤其是年輕刑法學(xué)者的研究，應(yīng)當從弱勢理論著手?！疤热羲行谭▽W(xué)者都維護刑法學(xué)的強勢理論，只能導(dǎo)致刑法學(xué)停滯不前甚至倒退。”

在處理刑法理論中的主觀和客觀問題時，當然也同樣如此。眾所周知，我國傳統(tǒng)刑法理論和司法實務(wù)具有較為濃厚的主觀主義色彩。然而，自20世紀90年代以來，隨著我國刑法學(xué)的知識轉(zhuǎn)型，以德、日刑法理論為根基的客觀主義思潮強勢崛起，迅速在刑法學(xué)術(shù)界占據(jù)了主流地位。一時間，強弱易形，主觀主義幾近“聲名狼藉”，在絕大多數(shù)學(xué)術(shù)文獻中都難有一席之地。在學(xué)術(shù)論戰(zhàn)中，指責對方觀點源于主觀主義立場，似乎已經(jīng)成為常見的論據(jù)，被指責的一方也經(jīng)常忙不迭地自我辯護，極力與主觀主義“劃清界限”。日漸久之，主觀主義刑法理論幾乎消隱于學(xué)術(shù)討論的視野之中。

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授王俊所著《不法主觀化的刑法教義學(xué)展開》一書顯然構(gòu)成了這種發(fā)展趨勢的例外，不失為對我國刑法理論客觀主義潮流的一次挑戰(zhàn)。該書以相對緊湊的篇幅，對我國刑事不法的主觀化和客觀化之爭進行了詳細的回顧和梳理，對客觀不法論的諸多問題進行了深刻的剖析和反思，旗幟鮮明地支持主觀不法論的立場。全書由導(dǎo)論、結(jié)語和八個主要章節(jié)構(gòu)成，以主觀不法為基礎(chǔ)，詳細討論了犯罪論體系、主客觀要件的關(guān)系、違法性認識的定位、過失犯的主觀要件、目的犯的實質(zhì)化、未遂犯的處罰根據(jù)、不能犯的判斷標準、共犯本質(zhì)的立場選擇等犯罪論領(lǐng)域的關(guān)鍵問題，嘗試建構(gòu)起一個體系性的、以主觀不法為核心的犯罪論圖景。同時，還結(jié)合我國司法實踐中的熱點案件，探討了主觀不法論在司法實務(wù)中的系統(tǒng)適用。略去導(dǎo)論和結(jié)語，該書各章內(nèi)容大體概要如下：

第一章分析了犯罪構(gòu)成體系中主客觀判斷的位階問題。作者指出，我國學(xué)界諸多論者將四要件體系等同于主觀判斷優(yōu)先、將三階層體系等同于客觀判斷優(yōu)先，這種認識并不正確。犯罪構(gòu)成體系并不當然決定主客觀判斷的位階關(guān)系，故應(yīng)當區(qū)分犯罪構(gòu)成體系中的大位階和小位階兩個不同層次的問題。所謂大位階，是指在犯罪評價標準方面，違法性判斷應(yīng)當優(yōu)先于有責性判斷，這是階層式理論的優(yōu)勢所在。所謂小位階，是指在評價要素上客觀判斷是否絕對優(yōu)先于主觀判斷。該書認為，對此應(yīng)當予以否定回答，采用階層式犯罪構(gòu)成體系并不排斥主觀判斷相對于客觀判斷的優(yōu)先性。

第二章嘗試厘清主客觀構(gòu)成要件之間的關(guān)系。作者對我國學(xué)界客觀判斷優(yōu)先的主流見解進行了反思，指出這種見解存在不能合理解釋未遂犯的成立要件等缺陷，也難以被真正適用于對案件的分析當中。相較之下，主觀判斷優(yōu)先的方法論有利于保障對既遂犯和未遂犯判斷上的統(tǒng)一，更加具有合理性。

第三章以犯罪故意作為切入，對違法性認識和犯罪故意的關(guān)系進行探討，并據(jù)此論證主觀不法論。在對故意說、限制故意說與責任說進行深入分析的基礎(chǔ)上，作者提出，原則上應(yīng)當采取故意說的立場，認為違法性認識是犯罪故意的內(nèi)容。但是，為了彌合違法性認識可能性與犯罪故意之間的差異，應(yīng)當將違法性認識區(qū)分為確定的違法性認識與未必的違法性認識兩種類型。

第四章將視角從故意犯轉(zhuǎn)移至過失犯，對過失犯中的主觀不法構(gòu)成要件進行研究。作者指出，過失犯也有主觀不法，因為過失行為的主觀面不是單純的“無”，而是行為人作出了對危險認識不清、忘記法益的決定。基于“逾越能力即無義務(wù)”的原理，應(yīng)當將個人的預(yù)見可能性定位為構(gòu)成要件要素。與此相應(yīng)，過失犯的不法架構(gòu)也應(yīng)當遵循一階的過失犯論。

第五章對目的犯中的目的展開研究，特別是探討了犯罪目的的體系定位問題。作者首先澄清了德國刑法中一級直接故意與犯罪目的的關(guān)系，隨即指出，斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯只是對目的犯的形式劃分，不能揭示目的犯的不法實質(zhì)，應(yīng)當引入違法與責任的分析工具，將目的犯實質(zhì)界分為違法目的犯與責任目的犯。我國刑法分則中的絕大多數(shù)目的犯都屬于違法目的犯，從而在目的犯的領(lǐng)域也確證了不法的主觀化。

第六章從主觀不法論的立場對未遂犯的處罰根據(jù)進行檢視。作者指出，客觀未遂論雖然是我國學(xué)界當前的有力說，但始終與司法實務(wù)難以相容，故主觀未遂論才是必然的趨勢。當然，為了在教義學(xué)和刑事政策上獲得合理的結(jié)論，主觀未遂論也應(yīng)當引入客觀不法限定未遂犯的成立范圍。因此，該書主張以印象說為基礎(chǔ)確定未遂犯的處罰根據(jù)?；谟∠罄碚?，著手的判斷應(yīng)當以行為人的主觀認識為準，并從一般人的角度考察，行為人的行為是否違反了社會公眾對于法秩序有效性的信賴。

第七章在確定未遂犯處罰根據(jù)的基礎(chǔ)上進而探討不能犯的相關(guān)問題。作者指出，日本刑法學(xué)者往往基于客觀不法論否定不能犯的可罰性，而我國的司法實踐原則上肯定迷信犯之外的未遂犯和不能犯均具有可罰性，這種立場不同于日本的客觀不法論而近似于德國的刑法理論與司法實務(wù)。這也確定了，在不能犯是否可罰的問題上，仍然應(yīng)當采用接近主觀不法論的印象說。根據(jù)該說的立場，迷信犯不具有可罰性，對出于重大無知的不能犯也應(yīng)當作出無罪處理。唯有如此才能從總體上解釋我國的司法實踐，并為相關(guān)的司法判決提供理論依據(jù)。

第八章將關(guān)于主觀不法的討論引入共同犯罪領(lǐng)域。作者指出，行為共同說、部分犯罪共同說和完全犯罪共同說集中體現(xiàn)了以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)的客觀不法論、以行為無價值為基礎(chǔ)的客觀不法論與主觀不法論在共犯本質(zhì)上的對立。雖然在狹義共犯的認定上，強調(diào)結(jié)果歸責的行為共同說具有優(yōu)勢，但是，在共同正犯的認定上必須采納犯罪共同說。相較于完全犯罪共同說，部分犯罪共同說又存在適用余地較小等缺陷，在解釋論上沒有存在的空間與意義，故在認定共同正犯時應(yīng)當采用與主觀不法論更為親和的完全犯罪共同說。

總體而言，該書立場鮮明、邏輯自洽，基于主觀不法論的基本理念，通過對犯罪論核心問題的獨特闡釋，建構(gòu)出了自成體系的刑事不法理論。書中提出的眾多見解具有顯著的創(chuàng)新性，部分見解雖然承繼自傳統(tǒng)的主觀不法論，但作者也能根據(jù)我國司法實務(wù)的需要對之進行部分修正。因此，應(yīng)當認為該書是一部匠心獨運、力倡弱勢理論的佳作，理應(yīng)引起我國客觀不法論者的重視。當然，在任何時期，倡導(dǎo)弱勢理論都絕非易事，嘗試在主觀方面優(yōu)先的基調(diào)下創(chuàng)新性地建構(gòu)整個刑事不法理論，自然也會招致諸方攻瑕指失。僅憑此點而言，作者撰寫該書的勇氣就令人欽佩。筆者主張客觀不法論，在基本學(xué)術(shù)立場上與該書的見解多有不同，故此處點指莋腳，略陳兩點管見：

首先，該書雖然在客觀與主觀的二元對立圖景下展開研究，但對“客觀”“主觀”之內(nèi)涵和外延卻沒有明確予以界定。事實上，所謂“客觀”“主觀”本就屬于多義性的語詞，黑格爾就曾明確指出，“客觀（性）”一詞至少有三種含義：第一，其可以指外在事物，以示有別于單純主觀的、意謂中的、臆想的東西；第二，其可以指符合思想的、具有普遍性和必然性的東西，以示有別于屬于我們感覺的偶然、片面和主觀的東西；第三，其可以指思維的自在體本身，以示有別于那些只是被我們思考、從而與事情本身或自在的事情區(qū)分開來的東西。論者在不同意義上理解“客觀（性）”以及與之相對的“主觀（性）”，自然就會對主觀不法與客觀不法的內(nèi)涵和范圍進行不同的界定。例如，若在第二種意義上理解客觀性，認為客觀性是指人們思想中的普遍性和必然性。那么，印象理論和具體危險說就可能會因其強調(diào)社會公眾普遍的危險感而被劃歸為客觀不法論的陣營。

其次，該書對于部分問題的處理可能沒有充分考慮規(guī)范論的影響?；谝?guī)范論的立場，刑事不法的本質(zhì)在于對旨在保護法益之行為規(guī)范的違反，而規(guī)范天然具有普遍性，故為了確證這種規(guī)范違反，刑法必須先將行為人推定為適格的人格體，檢視其行為是否作為人格體的舉止違反了在社會共同體成員中普遍適用的行為準則。若得出肯定結(jié)論，則確定行為的不法，再進而在責任階層檢視，個案中具體的行為人是否滿足了責任要素，是否確實能因此被視為適格的人格體。若仍然能得出肯定結(jié)論，則可以確定行為人的罪行體現(xiàn)了規(guī)范違反的意義內(nèi)涵，應(yīng)當肯定其構(gòu)成犯罪，并原則上以刑罰對之加以回應(yīng)。換言之，在規(guī)范論視野下，刑事不法只能表現(xiàn)為人格不法。因此，與該書的見解相反，在客觀歸責中對于特殊認知的考察，其實只是在確定規(guī)范的具體要求，并不意味著應(yīng)當采用主觀不法論的立場。同理，在認定過失犯時，也不應(yīng)將行為人的個人能力作為不法要素加以考察。

學(xué)人之間的見解分歧，實為理論研究之常態(tài)。各路見解聚訟紛紜，褒貶與奪自當留待方家。以上淺見當然完全無損于該書的學(xué)術(shù)價值。相信作者日后也定將繼續(xù)拔丁抽楔，于主觀不法論的領(lǐng)域持續(xù)深耕，在與客觀不法論的論戰(zhàn)中不斷將自己的理論體系推向完善。