□ 馬小紅 （中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）

說(shuō)到中國(guó)古代法文明模式的“特點(diǎn)”，應(yīng)該注意兩點(diǎn)：第一，目前中國(guó)的法律體系是近代以來(lái)西法東漸的產(chǎn)物。從1902年清末修律開始，西法成為中國(guó)“變法”的仿效目標(biāo)，這是近代中國(guó)無(wú)奈的被動(dòng)選擇。西來(lái)之法不僅改變了中國(guó)承襲了數(shù)千年的法的制度與體系，而且也沖擊著人們的法律價(jià)值觀。第二，一脈相承的中國(guó)數(shù)千年的法在近代解體后，其深遠(yuǎn)而巨大的影響卻不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。就習(xí)俗及觀念而言，古代法的影響還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有消失。在現(xiàn)實(shí)的生活中，我們總能自覺或不自覺地感受到傳統(tǒng)法的影響和約束。在變法中，仿效的西法模式在傳統(tǒng)影響下不自覺地變形。古代法文明在西來(lái)法文明的沖擊下，雖支離破碎但仍然頑強(qiáng)地存在并影響著現(xiàn)實(shí)。中法與西法兩者在變異中融合并摸索相互兼容的途徑。然而，這個(gè)“兼容并蓄”也并非一成不變。

19世紀(jì)以來(lái)，每當(dāng)立法之時(shí)，人們必會(huì)問(wèn)西法的規(guī)定為何。清末修律時(shí)，修訂法律館派出了大量的法科留學(xué)生，翻譯了大量的西方法律及法學(xué)名著，并請(qǐng)外國(guó)的法學(xué)專家來(lái)中國(guó)幫助立法。借鑒、吸納甚至仿效西法，其實(shí)一直是近代中國(guó)法律變革的主旋律。每預(yù)立一法，國(guó)人便會(huì)放眼看一看美國(guó)如何、歐洲如何、日本如何等。但在20世紀(jì)的后半葉，中國(guó)學(xué)界在關(guān)注國(guó)外的同時(shí)，也開始關(guān)心起中國(guó)古代法如何。如今法學(xué)界更是有很多學(xué)者將眼光投向中國(guó)古代法文明蘊(yùn)含的現(xiàn)代法因素。中國(guó)古代法文明中是否有權(quán)利觀念、權(quán)力制約的思想、類似憲法的母法、類似民法的理念等，這些問(wèn)題的提出，一方面說(shuō)明中國(guó)古代法確實(shí)離我們漸行漸遠(yuǎn)，以致非經(jīng)“專門”的研習(xí)而無(wú)法確知；另一方面也說(shuō)明在中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律發(fā)展中，兼容并蓄不僅是中西的融合，而且包括了對(duì)古代法的借鑒。法的古今連接已經(jīng)改變了以往被動(dòng)地被影響的局面而成為自覺復(fù)興。

說(shuō)到中國(guó)古代法文明究竟“有沒(méi)有”的問(wèn)題，其實(shí)涉及法文明的“特點(diǎn)”。有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)論是在古代還是在今天，也無(wú)論是在西方還是在東方，但凡是人類社會(huì)，所遇到的一些問(wèn)題大致是相同的。其實(shí)，從貼近民生的法律看，便可以證明這一點(diǎn)。比如，中國(guó)古代社會(huì)有糾紛的存在，西方社會(huì)、現(xiàn)代社會(huì)同樣也有糾紛的存在；中國(guó)古代社會(huì)的法律中有罪與刑的規(guī)定，西方與現(xiàn)代的法律中同樣有這樣的規(guī)定。古今中外面對(duì)相同問(wèn)題的“不同”在于對(duì)同樣問(wèn)題闡述的角度、表達(dá)的方式和解決的方法不同，這就是特點(diǎn)。實(shí)際情況也的確如此。我們可以從“二十五史”的《禮樂(lè)志》中看到禮就是中國(guó)古人心目中的“根本大法”，從《選舉志》中看到科舉制就是中國(guó)古人對(duì)“權(quán)利”“平等”的追求，從《五行志》中尋找到中國(guó)古典式的以體恤弱者為特征的“自然法”思想……當(dāng)我們從浩瀚的資料中勾勒出中國(guó)古代法文明模式，澄清了一些誤解后，再用現(xiàn)代社會(huì)的法思維方式或理念去闡釋中國(guó)古代法文明時(shí)，過(guò)去的法便具有了現(xiàn)實(shí)的價(jià)值。

中國(guó)古代法在近代的變革中不僅證明了其優(yōu)秀因素是可以與時(shí)俱進(jìn)的，而且在實(shí)踐中也證實(shí)了其強(qiáng)大的生命力與活力，凡是自覺地利用了傳統(tǒng)作為支撐的法律制度，比如人民調(diào)解制度、綜合治理等，在實(shí)踐中就會(huì)執(zhí)行得較為順利，基本能獲得立法的預(yù)期效果；反之，與傳統(tǒng)抵觸較大、從西土引進(jìn)卻又缺乏本土法資源支持的一些法律制度，在實(shí)踐中往往會(huì)產(chǎn)生“南橘北枳”的結(jié)果，如梁?jiǎn)⒊偨Y(jié)的那樣：

自由之說(shuō)入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之說(shuō)入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競(jìng)爭(zhēng)之說(shuō)入，不以之?dāng)惩饨纾灾?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說(shuō)入，不以之圖公益，而以之文私見；破壞之說(shuō)入，不以之箴膏肓，而以之滅國(guó)粹。

梁?jiǎn)⒊幍臅r(shí)代，即20世紀(jì)的初期，在中西法融合中發(fā)生“南橘北枳”的現(xiàn)象，可以說(shuō)是歷史的必然。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的中國(guó)處在民族生死存亡的關(guān)頭，人們無(wú)暇對(duì)來(lái)自西方的自由、平等、競(jìng)爭(zhēng)、權(quán)利等新觀念以傳統(tǒng)為平臺(tái)主動(dòng)地發(fā)掘與融合，也無(wú)法對(duì)西來(lái)的這些概念或觀念細(xì)致地正本清源，所以難免產(chǎn)生誤解。在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)中西法契合點(diǎn)的考察也不免片面，因?yàn)樾Хㄎ鞣椒▌t必解體中國(guó)法在當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)知中是必然而合理的。但是，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)具有古老文明、悠久歷史的國(guó)家來(lái)說(shuō)，歷史傳統(tǒng)永遠(yuǎn)是融合與創(chuàng)新的基礎(chǔ)，合理地維護(hù)、利用、改造、更新傳統(tǒng)，才會(huì)產(chǎn)生出適合自身發(fā)展的道路。就如同古代中國(guó)對(duì)來(lái)自天竺之國(guó)的佛法的兼容形成了具有中國(guó)特色的佛教一樣，外來(lái)的法治也只有在以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的兼容并蓄中，才能獲得真正的活力。