云南大學法學院高巍在《法學研究》2023年第6期上發(fā)表題為《防衛(wèi)過當?shù)碾A層式判斷規(guī)則》的文章中指出：

關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)某闪l件，主要存在一元論與二分說之爭。一元論以“重大損害”的綜合判斷作為防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘁?guī)則，不具體區(qū)分防衛(wèi)行為和損害結(jié)果，并把利益衡量作為重大損害判斷的基本工具。二分說則認為，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是兩個獨立要素，前者為行為過當，后者為結(jié)果過當，應當分別進行判斷，兩者同時符合才能成立防衛(wèi)過當。

在防衛(wèi)過當?shù)恼J定中，一元論和二分說都存在不合理之處，應當構(gòu)建階層式的防衛(wèi)過當判斷規(guī)則。具體而言，可區(qū)分為遞進的兩個階層分別進行判斷：第一階層是必要限度的質(zhì)的判斷；第二階層是可罰限度的量的判斷，第一階層是第二階層的前提。

階層式的防衛(wèi)過當判斷結(jié)構(gòu)，不是基于不同的事實性要素所進行的階層區(qū)分，而是基于不同的規(guī)范目的對事實性要素的不同階層的評價。因此，防衛(wèi)過當?shù)膬蓚€判斷階層是判斷標準和判斷方法的不同，而非判斷材料和判斷對象的不同。在第一階層，根據(jù)保障權(quán)利行使的規(guī)范目的對防衛(wèi)必要性進行判斷，這屬于質(zhì)的判斷；在第二階層，根據(jù)處罰必要性的規(guī)范目的，對超過必要限度的一般防衛(wèi)過當進行可罰程度判斷，這屬于量的判斷。保障權(quán)利行使的規(guī)范目的和處罰必要性的規(guī)范目的，分別具有獨立的評價標準。申言之，第一階層的判斷是違法性有無的判斷，其規(guī)范目的是保障權(quán)利行使；第二階層的可罰性判斷，其規(guī)范目的不再是保障權(quán)利行使，而是實現(xiàn)作為處罰必要性內(nèi)核的刑罰目的。

防衛(wèi)過當?shù)馁|(zhì)的判斷采取必要說，從有效性、最小強度手段兩個方面展開。當防衛(wèi)行為超過必要限度時，就具有了違法性，不能成立正當防衛(wèi)，而成立一般的防衛(wèi)過當。只有通過第二階層可罰性的量的判斷，才能成立可罰的防衛(wèi)過當。在可罰性的判斷方法上，應當把可罰性判斷確定為整體性判斷，并以“明顯”和“重大損害”作為關(guān)聯(lián)的判斷素材，從而實現(xiàn)行為方式與損害結(jié)果在可罰性判斷中的整合。一方面，“明顯”與“重大損害”統(tǒng)一于可罰性之中；另一方面，提示“明顯”和“重大損害”的事實性要素，可相互補充、相互輔助。