中國社會科學院大學法學院柳建龍在《法學家》2023年第6期上發(fā)表題為《論基本權利放棄》的文章中指出:
基本權利放棄,指基本權利主體以個人相對于國家的地位,表示在特定情形下和一定時間內“不行使”其因享有基本權利而來的某種權能或者“同意”國家干預其基本權利。在概念及釋義形式上,放棄系指旨在消滅一項權利的意思表示,故可以將基本權利放棄界定為,基本權利主體消滅(主觀)基本權利的意思表示;在實質層面,所放棄的系相對于國家的基本權利地位,故它仍是自由基本權利行使的一種方式。為準確把握和理解概念,有必要將其同單純的不行使基本權利、消極行使和特定情形下的基本權利行使區(qū)別開來。
從既有學說看,在基本權利保護范圍、基本權利干預、基本權利干預阻卻違憲事由構成的自由權三階層審查框架下,基本權利放棄可能產生不同法律效果,可將之歸納為如下三種學說:基本權利保護范圍排除說、基本權利干預構成要件排除說以及基本權利干預的阻卻違憲事由說。基本權利放棄具有雙重屬性,兼具規(guī)范性和事實性,在各階層均具有法律意義。在抽象層面,它可以作為保護范圍的排除事由或者法律保留原則和法律優(yōu)先原則的排除因素;在具體層面,它可以作為介入要素而否定干預的構成要件該當性或者權利保護必要性,也可以作為法益衡量要素。不過,隨著基本權利釋義學的變遷,基本權利侵害解決方案的重心日益后移,在三階層審查框架中,它越來越多被視為排除法律優(yōu)先性或者法益衡量的要素,主要作用于阻卻違憲事由階層,與之相應,其在保護范圍和干預階層的意義降低。
此外,鑒于基本權利放棄的超法規(guī)性質,為了更好地保障公民基本權利、防止公權力機關恣意利用它干預基本權利,也發(fā)展出了基本權利放棄的構成要件和邊界的釋義學理論。它要求,作為自由權行使的一種方式,應滿足基本權利須可以放棄、基本權利放棄主體具有相應認知能力、須有放棄基本權利的意思表示等要件,方能產生法律效力。且需要對基本權利放棄加以限制,不得違反憲法和法律明文規(guī)定、不得違反客觀價值秩序、不得損害人性尊嚴、不得損害基本權利本質內容、不得損害第三人基本權利。不過,這些限制本身在一定程度上也可能導致限縮個人自治空間的風險。為此,就基本權利是否可以放棄以及放棄的適當性而言,比較妥當的做法,仍應逐案予以權衡。
編輯:武卓立