□ 汪青松 （西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）

現(xiàn)代公司法致力于確保所有公司都采取一種公開透明的明箱治理。但在市場實(shí)踐中，封閉性公司、風(fēng)投注資的創(chuàng)業(yè)型公司乃至上市公司，舍公司章程而借股東協(xié)議來建構(gòu)公司治理私序的情形比比皆是，由此形成了一種缺乏透明性的暗箱治理，在很大程度上消解了公司法的固有結(jié)構(gòu)，犧牲了公司法的重要價(jià)值，模糊了交易法與組織法的功能邊界。

股東協(xié)議對(duì)治理私序的廣泛影響

（一）股東協(xié)議的形態(tài)與類型化

股東協(xié)議是由公司的部分股東或全體股東之間或者股東與公司之間簽訂的、涉及股東間的權(quán)利義務(wù)安排或者公司治理權(quán)力配置的合同。可以通過兩個(gè)維度來對(duì)股東協(xié)議進(jìn)行類型化：第一個(gè)維度是根據(jù)協(xié)議主體所涉及股東的范圍，據(jù)此區(qū)分為部分股東協(xié)議與全體股東協(xié)議；第二個(gè)維度是根據(jù)協(xié)議主體之間的關(guān)系，據(jù)此區(qū)分為股東之間的協(xié)議和股東與公司之間的協(xié)議，也可稱之為“橫向股東協(xié)議”與“縱向股東協(xié)議”。

（二）股東協(xié)議在公司治理實(shí)踐中的應(yīng)用

股東協(xié)議在封閉性公司、小型家族企業(yè)中的使用歷史久遠(yuǎn)，沿著域外司法訴訟的記錄至少可以追溯到一百多年前。隨著風(fēng)投等專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者日漸興起，股東協(xié)議也在達(dá)到了一定發(fā)展規(guī)模的創(chuàng)業(yè)型公司的治理中廣泛應(yīng)用。即使在上市公司中，股東協(xié)議依然大量存在并發(fā)揮著定制治理私序的功能。

（三）股東協(xié)議影響公司治理結(jié)構(gòu)的方式

股東協(xié)議既有相對(duì)性，也有涉他性，其不僅影響非協(xié)議股東的權(quán)利，而且影響公司董事、非股東利益相關(guān)者的權(quán)利。股東協(xié)議的具體形式與內(nèi)容千差萬別，但其對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的影響方式可以概括為以下兩種：第一，通過股東協(xié)議實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與股東權(quán)的分離；第二，通過股東協(xié)議實(shí)現(xiàn)表決權(quán)與控制權(quán)的分離。

股東協(xié)議暗箱治理的弊端分析

（一）消解公司法固有的結(jié)構(gòu)性

與合同法調(diào)整相對(duì)性關(guān)系的立法宗旨不同，公司法的宗旨是引導(dǎo)和規(guī)范法律實(shí)體的建構(gòu)，要賦予企業(yè)組織以對(duì)世性的獨(dú)立人格，因而是高度結(jié)構(gòu)化和標(biāo)準(zhǔn)化的。公司法對(duì)通過公司章程的治理私序建構(gòu)的限制是其維持自身結(jié)構(gòu)性和固有價(jià)值所必需，借助股東協(xié)議將治理的私序定制擴(kuò)展到這些限制之外，會(huì)極大地消解公司法的結(jié)構(gòu)性和標(biāo)準(zhǔn)化，導(dǎo)致公司內(nèi)部權(quán)力分配和權(quán)義責(zé)關(guān)系的失衡。

（二）加劇治理機(jī)制的不透明性

當(dāng)特定主體通過股東協(xié)議來處理通常應(yīng)在公司章程中解決的股東權(quán)利或者治理問題時(shí)，或者當(dāng)股東協(xié)議修改公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和相關(guān)投票權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力狀態(tài)時(shí)，就會(huì)進(jìn)一步加劇原本即已存在的不透明性，行使這些權(quán)利的協(xié)議承諾成為暗箱治理的工具。

（三）影響公司及其相關(guān)者的利益

股東協(xié)議加劇了股東之間的不平等，特別是當(dāng)它們被用來賦予大股東特權(quán)或者限制中小股東的權(quán)利時(shí)，會(huì)帶來利益嚴(yán)重失衡的特別風(fēng)險(xiǎn)。從權(quán)利救濟(jì)的角度看，由于并非每位股東都是股東協(xié)議的簽字人，如果股東協(xié)議僅受合同法管束，則只有該協(xié)議的簽署方能夠依據(jù)該協(xié)議作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，非簽署方請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行股東協(xié)議的要求則可能會(huì)被法院以主體不適格的理由駁回。

（四）造成協(xié)議效力的不確定性

從司法救濟(jì)的角度看，股東協(xié)議的法律效力及其可執(zhí)行性也受到諸多因素的影響。首先，股東協(xié)議的形式要件，如書面與否、簽名的完備性與真實(shí)性如何。其次，股東協(xié)議中的具體治理?xiàng)l款差異很大，造成了解釋上的不確定性。再次，股東協(xié)議是否符合合同法的基本原則和強(qiáng)制性規(guī)范。最后，股東協(xié)議是否符合公司法的基本原則和強(qiáng)制性規(guī)范。

治理型股東協(xié)議的公司法規(guī)制

（一）治理型股東協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

判斷治理型股東協(xié)議的基本標(biāo)準(zhǔn)可以從外觀和效果兩個(gè)方面進(jìn)行。外觀方面可以細(xì)分為兩個(gè)維度：第一個(gè)是主體維度，也就是說協(xié)議的各方或者至少有一方是公司的股東或者通過該協(xié)議成為公司股東，并且其是以這一身份來進(jìn)行締約的，鑒于實(shí)踐中間接控制情形的大量存在，此處的股東也應(yīng)該涵蓋實(shí)際控制人；第二個(gè)維度是協(xié)議的目的，即訂立協(xié)議的目的不單單是處置股東個(gè)人的私權(quán)，更重要的是意在通過這樣一個(gè)協(xié)議的安排去影響甚至改變公司治理結(jié)構(gòu)的運(yùn)作模式，而且這種改變通常是無法通過公司章程或者公司法的規(guī)定實(shí)現(xiàn)的。效果方面?zhèn)戎赜谟^察協(xié)議是否旨在達(dá)成兩種效果：一是股權(quán)的所有權(quán)與表決權(quán)分離；二是股東表決權(quán)與控制權(quán)分離。

（二）治理型股東協(xié)議在公司法上的效力要件

治理型股東協(xié)議效力的內(nèi)容性條件主要是指內(nèi)容合法性要求，即治理型股東協(xié)議應(yīng)當(dāng)不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)則，特別是公司法的強(qiáng)制性規(guī)定與基本原則，也不應(yīng)當(dāng)違反公司章程的明確規(guī)定。治理型股東協(xié)議效力的程式性條件主要包括：一是合意性要求，即治理型股東協(xié)議經(jīng)由全體股東一致同意，或者作為公司章程的特別條款經(jīng)由符合法定比例的表決權(quán)決議通過。二是形式性要求，即治理型股東協(xié)議必須采取書面形式，由全體股東在上面簽章確認(rèn)。三是期限性要求，即治理型股東協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明特別治理安排的有效期限。四是公開性要求，即治理型股東協(xié)議應(yīng)當(dāng)置備于公司和登記機(jī)關(guān)可供查詢，涉及上市公司的此類協(xié)議應(yīng)當(dāng)作為重大事項(xiàng)予以公告。

（三）治理型股東協(xié)議引發(fā)的特別義務(wù)與責(zé)任

新一輪公司法修訂力圖通過對(duì)控股股東、實(shí)際控制人施加連帶責(zé)任的方式對(duì)其行為加強(qiáng)約束，這在某種程度上或許可以視為是對(duì)因控制而引發(fā)信義義務(wù)和責(zé)任的間接肯認(rèn)。但關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依然存在不足，也沒有對(duì)因協(xié)議而可能形成的共同控制給予充分關(guān)注。這些都有待進(jìn)一步完善，以便為治理型股東協(xié)議各方承擔(dān)信義義務(wù)提供更加明確的法律依據(jù)。

（原文刊載于《中國法學(xué)》2023年第5期）