□ 張守東

如果說云夢秦簡為我們展示的是秦國到秦朝天翻地覆的變化，那么同樣出自湖北的另一考古發(fā)現(xiàn)，即江陵縣城附近的張家山漢簡，則為我們印證商鞅創(chuàng)始的秦法與蕭何改編的漢律之間的傳承。

在《語書》中，南郡的楚民還在以地方民俗、習(xí)慣抵擋秦律，而在張家山漢簡中，秦國故地的一個案例已經(jīng)被漢朝當作典型判例在楚國故土充當具有指導(dǎo)意義的判例，盡管不同于英美法系中法官必須遵循的先例。這一判例被稱為“毛誣講盜牛案”，載于張家山漢簡的《奏讞書》。該案案情可節(jié)略如下：

1.講乞鞫。（秦王政二年，即公元前245年）四月丙辰，黥城旦（臉上刺字后參加修筑城防工事的刑罰）講請求乞鞫，說：“講原為樂人，未與士伍毛共謀盜牛，卻被雍縣確認與毛共謀，對講適用黥城旦的刑罰。”

2.復(fù)核。（秦王政）元年十二月癸亥，亭慶到雍縣控告：毛所賣的牛似乎是盜來的贓物。訊問毛……認定說：“講與毛共謀盜牛，事實清楚?！痹冢ǘ辏┒鹿锖?，丞昭，史敢、銚、賜對講處以黥城旦。

3.調(diào)查當事人。講稱：“因十一月以樂人身份集中在咸陽服役，故未與毛見面?！笔枫撚崋枺虿怀姓J與毛共謀盜牛遭到笞打。數(shù)日后，又就共謀進行訊問，回答說確實沒有盜。于是被摁在地上，以水浸后背。毛坐在其旁邊，說在十月與講見面并商量盜牛。講也擔心被拷問，只好自誣。查驗講的身體，可見其后背從肩到腰有無數(shù)大小不一的瘢痕……

4.詰問毛。問：“沒有與講共謀，為何在初次被審訊時不告知真情？”答：“如與告知真情前的供述不一致，就擔心被拷問。”問：“沒有與講共謀，為何說有？”答：“不能忍受拷問的痛苦，因此就誣告講。”查驗毛的背上，從肩到腰有無數(shù)大大小小的瘢痕……

5.質(zhì)問原審負責人。騰答：“因毛說謊，故要笞打之。”銚答：“不知道毛誣告講，與丞昭、史敢等裁定講犯了盜牛罪。昭、敢、賜所說與銚相同。”

6.乞鞠結(jié)論。講未與毛共謀盜牛。吏拷問毛，毛不能忍受痛苦而誣告講。昭、銚、敢、賜適用刑罰失當，以上全部清楚。

7.廷尉下令平反。二年十月六日，廷尉兼告訴汧縣嗇夫：“……講一直被關(guān)押在貴縣。將其釋放成為‘隱官’（因受黥刑不便重回老家生活，故由官府負責集中安置，使其自食其力），并得以‘自常’（即‘自尚’：與家人團圓，官府賠償財產(chǎn)損失）后，送於縣安置。已被賣掉的妻、子，縣官為之贖身，被沒收并已賣掉的其他物品，已被作價償還給講。將免除連坐者之貲（罰金），并返還給其本人，急送此文書到雍縣?！?/p>

講因上訴而使其冤案獲得平反的這個案子為我們呈現(xiàn)了上訴與復(fù)審的審判與執(zhí)行程序。秦漢時代的上訴叫乞鞠，因為初審叫鞠，所以請求再審就叫乞鞠。關(guān)于鞠的程序，依據(jù)喜的隨葬竹簡，從秦到漢初，構(gòu)成地方訴訟程序的三個支柱是“告”“訊”“論”，核心是“訊”，即“訊問”。訊問的具體內(nèi)容是向嫌疑犯提出指控，并詰問直至其認罪。在此階段，要判斷已得“情”，也就是曹劌論戰(zhàn)所謂“必以情”的“情”，即真實情況。得情，也是審訊的主要目的。

作為“皆有法式”的秦國法制的重要部分，審訊是一個被法律嚴格規(guī)制的過程?！对茐羟睾啞し庠\式》中有“治獄”“訊獄”的具體操作規(guī)程，其中“訊獄”規(guī)定：

凡訊問時，必須先聽當事人的口供，并記錄下來。使受訊者各自供述，即使知道虛假，也不立即詰問。供述已記錄完畢，如有沒講清楚的問題，就詰問。詰問時，再次聽其辨明，并記錄下來，然后出示其他沒講明白的問題，并就此再次進行詰問。雖然用盡各種辦法，但（被詰問者）多次陳述虛假之辭，改變口供，并拒不認罪，按法律規(guī)定應(yīng)該拷問時，就進行拷問?？絾枙r必須讓人記錄下來：“爰書。因某多次改口供，并無從辯解，故拷問某?！?/p>

“訊獄”讓我們看到這樣的法制理念：第一，刑訊合法；第二，刑訊受到嚴格限制。因為，按照規(guī)定，法官只有在被告人拒不承認，而法官已根據(jù)調(diào)查報告和其他證據(jù)掌握被告人罪證的情況下才能合法使用刑訊；同時，法官還必須把被告交代、法官本人詰問、如何使用刑訊的情況一律記在“爰書”中。“爰書”一直到清朝都用于指稱法律文書。雖然到了清朝，國人的識字率還只有百分之一，但秦人在兩千多年前即已設(shè)立全程書面化的審判程序。書面化至少可以發(fā)揮兩個功能：一方面，使法官的判案置于官僚體制的監(jiān)控下，上級隨時可以通過查閱卷宗發(fā)現(xiàn)審判中存在的問題，進而實行錯案追究制，讓法官對自己的判決承擔責任，并由此使官員就其司法審判對君主負責，從而強化君主的政治權(quán)威；另一方面，使錯案的受害人有機會得到平反，使司法腐敗和不公有機會得到糾正，為受害人最終獲得正義提供機會。

就此而言，盜牛案給我們展示了秦人司法的一體兩面：一方面，因為刑訊合法而可能有冤案發(fā)生，講就是刑訊逼供的受害人；另一方面，上訴程序為糾正錯案提供機會——刑訊程序造成的冤案從可以糾正冤案的上訴程序得到補救。

（文章節(jié)選自張守東《傳統(tǒng)中國法敘事》，東方出版社出版）