□ 郝鐵川 （河南大學法學院教授）

法治思維是法學不同于其他學科的根本所在?！按荷珴M園關不住，一枝紅杏出墻來”，文學以情為本，文學家看到這句詩，馬上會想到這是描寫感情，是言情；經(jīng)濟學以效益為本，經(jīng)濟學家看到這句詩，馬上會想到是不出墻的紅杏質量好、價格高，還是出墻的紅杏質量更好，價格更高？法學以權利為本，讀到這句詩，馬上會想到出墻的紅杏是歸墻內土地的主人所有，還是歸墻外的土地主人所有？等等。這就是專業(yè)不同，思維不同。那么，我們應該如何樹立法治思維呢？

第一，要深刻理解構成我國法律體系的七個部門法（憲法及其相關法、行政法、刑法、程序法、社會法、經(jīng)濟法和民商法）的基本原則。因為，基本原則是法治思維的集中體現(xiàn)，基本原則一般寫在七個部門法的總則部分。

憲法的基本原則是憲法思維的集中體現(xiàn)。我國憲法的基本原則，一是我國憲法第一條規(guī)定的黨的領導和社會主義制度原則；二是我國憲法第二條規(guī)定的人民主權原則。即中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會；三是我國憲法第三十三條規(guī)定的尊重和保障人權原則；四是我國憲法第三條規(guī)定的民主集中制原則。它是我國國家機構的組織原則和活動原則；五是我國憲法第五條規(guī)定的依法治國原則。

行政法的基本原則是行政法思維的集中體現(xiàn)。目前，我國尚未制定行政法典，可以從中共中央、國務院印發(fā)《法治政府建設實施綱要（2021－2025年）》的內容中理解，一是在政府機構職能設置方面堅持法定職責必須為、法無授權不可為；二是在行政立法方面堅持科學立法、民主立法、依法立法；三是在行政決策制度方面堅持科學決策、民主決策、依法決策；四是在行政執(zhí)法工作方面堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法；五是在行政權力制約方面堅持決策、執(zhí)行、組織和監(jiān)督有機統(tǒng)一，有權必有責、有責要擔當、失責必追究；六是要建立健全社會矛盾糾紛多元預防調處化解綜合機制，堅持將矛盾糾紛化解在萌芽狀態(tài)、化解在基層。

刑法的基本原則是刑法思維的集中體現(xiàn)。我國刑法的基本原則，一是我國刑法第三條規(guī)定的罪刑法定原則；二是我國刑法第四條規(guī)定的平等適用刑法原則；三是我國刑法第五條規(guī)定的罪責刑相適應。

程序法主要是刑事、民事和行政三大訴訟法。除了它們共有的依法獨立行使審判權，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，人民檢察院對訴訟監(jiān)督原則等外，我國刑訴法的基本原則，一是我國刑訴法第十二條規(guī)定的無罪假定原則；二是我國刑訴法第七條規(guī)定的人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約；三是我國刑訴法第八條規(guī)定的人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督原則；四是我國刑訴法第十一條規(guī)定的被告人有權獲得辯護原則；五是我國刑訴法第十一條規(guī)定的審判公開原則；六是我國刑訴法第十三條規(guī)定的審判案件實行陪審制原則。我國民訴法的基本原則，一是我國民訴法第八條規(guī)定的當事人平等訴訟權利原則；二是我國民訴法第五條規(guī)定的涉外審判中的同等原則和對等原則；三是我國民訴法第九條規(guī)定的法院調解實行自愿和合法原則；四是我國民訴法第十二條規(guī)定的當事人辯論原則；五是我國民訴法第十三條規(guī)定的當事人處分原則。我國行政訴訟法的基本原則，一是我國行政訴訟法第三條第3款規(guī)定的被訴行政機關負責人應當出庭應訴原則；二是我國行政訴訟法第六條規(guī)定的行政行為合法性審查原則；三是我國行政訴訟法第八條規(guī)定的當事人在行政訴訟中的法律地位平等原則。

由于我國沒有制定社會法法典，筆者覺得可以從我國已加入的《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》（以下簡稱《公約》）中推論出社會法的基本原則。該《公約》共有31個條款，分為五大部分，內容主要涉及工作權、休息權、工會權、糧食權、住房權、健康權、受教育權、男女平等權利等經(jīng)濟、社會及文化領域的權利保護問題。由這些內容可以推定社會法的基本原則，一是保障勞工群體權利；二是保障社會弱勢群體權利。

由于我國沒有制定經(jīng)濟法典，筆者曾撰文指出，經(jīng)濟法產(chǎn)生的原因是市場經(jīng)濟競爭中出現(xiàn)了弱者與強者，為了保障市場競爭的正常進行，經(jīng)濟法規(guī)定了有序競爭（建立合理的競爭規(guī)則，防范各種各樣的不正當競爭行為）和有效競爭（將規(guī)模經(jīng)濟和競爭活力兩者有效地協(xié)調，防止壟斷）兩大基本原則。

民法的基本原則，一是我國民法典第四條規(guī)定的身份平等原則；二是我國民法典第五條規(guī)定的意思自治原則；三是我國民法典第六條規(guī)定的公平原則；四是我國民法典第七條規(guī)定的誠實信用原則；五是我國民法典第八條規(guī)定的公序良俗原則；六是我國民法典第九條規(guī)定的保護生態(tài)環(huán)境原則。

以上七個部門法的總則部分所規(guī)定的基本原則，是我們最需注意的法治思維方式。

第二，努力從司法機關發(fā)布的指導性案例、典型案例中理解、把握法治思維方式。指導性案例是具有中國特色的法律術語，它與西方的“判例”有本質上的區(qū)別。指導性案例的理念是“類似的案件類似對待”，旨在減少“類案不類判”的現(xiàn)象。國內的法學家中國指導參考典型案例全庫軟件中收錄的判例均有案件評析和本判例確定具體判裁原則闡述。對我們理解法治思維非常有益。

第三，親身參與立法、執(zhí)法、司法實踐活動，從中感受法治思維方式的運用。筆者在替兩位蒙冤的老人寫申訴書的實踐中，逐漸地體會到什么是罪刑法定、一事不兩罰、證據(jù)裁判、法不溯及既往等法治思維方式，親身經(jīng)歷過的事情給人印象最深，實踐出真知，誠如斯言。

樹立法治思維方式，絕非一蹴而就，而是需要在法治實踐這口大咸菜缸中長期“浸泡”，最后才會被“腌制”成為一個法律人。