□ 韓偉 閆強樂

敦煌文書的再現(xiàn)是中國文化學(xué)術(shù)史上的重大發(fā)現(xiàn)之一。與安陽殷墟甲骨、居延漢晉簡策、明清大庫檔案相較，敦煌文書具有形式多樣、數(shù)量龐大、跨越時間長、使用語言多、內(nèi)容豐富、史料翔實等特點，具有極高的文物珍藏價值和學(xué)術(shù)研究價值。敦煌文書中大量的司法案例為我們進(jìn)一步地認(rèn)知中國古代的司法智慧提供了重要的史料。

案情簡介：郭泰、李膺，同船共濟(jì)，但遭風(fēng)浪，遂被覆舟。共得一橈，且浮且競。膺為力弱，泰乃力強，推膺取橈，遂蒙至岸。膺失橈勢，因而致殂，其妻阿宋，喧訟公庭，云其夫亡，乃由郭泰。泰供推膺取橈是實。郭泰、李膺，同為利涉，揚帆鼓枻，庶免傾危。豈謂巨浪驚天，奔濤浴日，遂乃遇斯舟覆，共被漂淪。同得一橈，俱望濟(jì)己。且浮且競，皆為性命之憂，一弱一強，俄致死生之隔。阿宋夫妻義重，伉儷情深，悴彼沉魂，隨逝水而長往，痛茲淪魄，仰同穴而無期。遂乃喧訴公庭，心仇郭泰。披尋狀跡，清濁自分。獄貴平反，無容濫罰。且膺死元由落水，落水本為覆舟，覆舟自是天災(zāi)，溺死豈伊人之咎。各有競橈之意，俱無相讓之心，推膺茍在取橈，被溺不因推死，俱緣身命，咸是不輕。輒欲科辜，恐傷猛浪，宋無反坐，泰亦無辜，并各下知，勿令喧擾。

《唐律疏議》中關(guān)于殺人命案，規(guī)定有故殺、斗殺、謀殺、戲殺、過失殺等不同的形式，被后人總結(jié)為著名的唐代“七殺”理論。“七殺”理論基于司法實踐的經(jīng)驗，涵蓋了“命案”犯罪的主客觀各個方面，在實踐中得到很好的應(yīng)用。結(jié)合本案例，不難發(fā)現(xiàn)，造成李膺死亡的（且不論是直接還是間接）郭泰在整個事件中確實并無殺人之心，他只不過是在“舟覆落水”這一危急時刻，與李膺共爭救命之物——橈，李膺力弱，未能爭得橈，從而導(dǎo)致了死亡的不幸結(jié)果。如果暫時排除主觀動機(jī)和客觀因素不談，在該事件中，畢竟造成了死亡的結(jié)果，所以是可以歸入“命案”的，既是命案，就可以首先使用唐代刑法中的“七殺”理論進(jìn)行分析。其一，唐律中對于“謀殺”是這樣規(guī)定的：“謀殺人者，謂二人以上；若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法?！奔刺拼摹爸\殺”是要求具有“二人以上”“對謀”這樣一些要素，該案僅有郭泰一人，非“二人以上”，也沒有“對謀”的情節(jié)，所以“謀殺”是最先被排除掉的。其二，關(guān)于“劫殺”，唐律也有明確的規(guī)定，“若因竊囚之故而殺傷人者，即從劫囚之法科罪”，就是指因劫奪囚犯而殺人，在所引案例中，也看不出李膺是“有罪之人”，也不是發(fā)生在劫奪囚犯的情況下，所以也不是劫殺。其三，唐律中的“戲殺”是指“以力共戲，因而殺傷人”，李膺、郭泰同舟，落水后各自出于本能爭搶一橈，均是出于理性的行為，而絕非“嬉戲”之舉，所以也不能劃入“戲殺”的范疇。其四，唐律中的“誤殺”是指有殺人意思，但是現(xiàn)實中被殺的人并非所想要殺死的人，即錯置了殺人對象，對照本案，郭泰顯然也不能稱為“誤殺”。其五，“過失殺”在唐律中是指“耳目所不及，思慮所不至”，即因過失而殺人，郭泰顯然不會不知道推李膺入水可能造成的嚴(yán)重后果，行為不具有過失性，所以也不是“過失殺”。排除了上述“五殺”，那就只有兩種可能，要么是“故殺”，要么是“斗殺”。唐律中關(guān)于“故殺”如此規(guī)定：“以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心，及非因斗爭，無事而殺，是名‘故殺’?！睆娬{(diào)的是爭斗中即有害人之心；而對“斗殺”是如此解釋的：“斗毆者，元無殺心，因相斗毆而殺人者，絞。”不強調(diào)有“殺心”，殺人只是斗毆的一種“意外”結(jié)果。如果僅僅以上述條文來看，郭泰的行為似乎更符合“斗殺”，兩人爭斗，而導(dǎo)致一人死亡，郭泰“元無殺心”，因相斗而致人死亡，理應(yīng)屬于“斗殺”。但是，仔細(xì)分析，“斗殺”又有不合，因“斗殺”的前提是要兩人相斗，即有斗毆之行為，郭泰、李膺兩人在生死關(guān)頭共爭一橈，是出于本性，并非有心而斗，所以定為“斗殺”仍然欠妥。這樣分析下去，似乎“七殺”皆與本案不合，郭泰應(yīng)屬無罪。

但是，在《唐律疏議》中還有一類條款不能不提，那就是“以……論，準(zhǔn)……論”的準(zhǔn)用型條款，翻檢律文，可以發(fā)現(xiàn)僅是“故殺”，就有好多準(zhǔn)用型條文?！短坡墒枳h》之《賊盜律》中，“以物置人耳、鼻及孔竅”及“故屏去人服用、飲食之物”而準(zhǔn)用故殺條就與本案有諸多契合之處。該條疏議曰：“若履危險，臨水岸，故相恐迫，使人墜陷而致死傷者，依故殺傷法?！痹摋l之罪為結(jié)果犯，一般沒有殺人故意，“至有殺心，即以謀殺科之”。郭泰等人“被覆舟。共得一橈，且浮且競”，可謂是“履危險”，“膺為力弱，泰乃力強，推膺取橈”，“推”當(dāng)為一種逼迫，稱之為“故相恐迫”也不為過，所以，該條疏議的表述最為接近本案。

綜合以上分析，對于郭泰的行為，根據(jù)《唐律疏議》之規(guī)定，依照“故屏去人服用、飲食之物”條，準(zhǔn)作“故殺”論，較為妥當(dāng)。

（文章節(jié)選自韓偉、閆強樂《中華優(yōu)秀法治文化十講》，中國政法大學(xué)出版社出版）