□ 莫紀宏 （中國社會科學院法學研究所研究員）

數(shù)字權利被法學界日漸關注，是近年來隨著數(shù)字技術飛速發(fā)展向法學領域滲透形成的尚未達成共識的概念，其內(nèi)涵和外延目前都處于不確定的狀態(tài)。數(shù)據(jù)權利、算法權利、信息權利是與其內(nèi)涵和外延性相同、相近、相似的概念，這些新的權利類型和由此引發(fā)的新的權利屬性，確實給繼承和發(fā)展傳統(tǒng)法學的權利理論造成了理論困惑。

數(shù)字權利要成為法理上具有合法性的概念，首先要解決數(shù)字權利的權利主體問題，這里包括兩個方面的法理要求，即某一項具體的數(shù)字權利的享有者是誰，誰對享有數(shù)字權利的權利主體承擔保障數(shù)字權利得到實現(xiàn)的法律義務或職責?；卮饠?shù)字權利的合法權利主體問題，必須要解決數(shù)字權利是什么樣性質(zhì)的權利，權利主體享有數(shù)字權利需要什么樣的最低程度的行為能力保障等這些基礎性的法理問題。很顯然，這是一個在實踐中很難準確加以回答的問題。數(shù)字技術是近二十年來才得到普及的新技術，由數(shù)字技術產(chǎn)生的數(shù)字產(chǎn)品也是近十年來才呈現(xiàn)出幾何級數(shù)式的增長態(tài)勢。因此，對于傳統(tǒng)法學所支持的權利主體來說，存在著與數(shù)字產(chǎn)品以及相關的利益“時空隔離”問題。例如，新冠肺炎疫情防控期間的“健康碼”使用問題表明，數(shù)字權利的出現(xiàn)與傳統(tǒng)法學中所倡導的平等權價值就產(chǎn)生了價值矛盾和沖突，數(shù)字權利的合法性因為權利主體的不確定性而處于一種微弱狀態(tài)。權利與義務具有一致性，數(shù)字權利中的義務主體存在著行為能力不足等合法性的缺陷。在數(shù)字技術和數(shù)字產(chǎn)品發(fā)展的過程中，只有少數(shù)掌握了先進數(shù)字技術和數(shù)字產(chǎn)品的企業(yè)或個人才能掌握數(shù)字技術和數(shù)字產(chǎn)品的特性，絕大多數(shù)傳統(tǒng)法學中的權利主體，包括政府機關、社會組織和公民個人在內(nèi)，缺少作為保證數(shù)字權利實現(xiàn)的法律義務的行為能力。因此，在權利主體結構失衡的情形下，要在法理上有效地論證數(shù)字權利的權利結構的合法性也是比較困難的。相對于傳統(tǒng)法學“三要素”權利結構說中的權利客體來說，數(shù)字權利的權利客體的復雜性也是阻撓數(shù)字權利有效生存的現(xiàn)實因素。數(shù)據(jù)可以作為數(shù)字權利的權利客體，而數(shù)字本身不能作為數(shù)字權利的權利客體。數(shù)字與數(shù)據(jù)之間存在價值鴻溝，而溝通兩者之間的制度橋梁是對算法的權利保護。

數(shù)字權利保障數(shù)字法益的制度功能呈現(xiàn)出日漸弱化的趨勢。故數(shù)字權利如果正式進入制度設計領域，有很多基礎性的法理問題必須加以澄清。要從法理上準確地把握數(shù)字權利的法益特征，從而科學界定數(shù)字權利存在的合理性，最關鍵的是要精確地界定數(shù)字權利的權利屬性。數(shù)字權利所主張的法益具有多元性和復雜性，數(shù)字權利背后需要加以保護的不僅僅是物質(zhì)性的利益，也包含了精神性的利益。故數(shù)字權利是一個集合性的權利，其保護的法益具有政治權利、經(jīng)濟權利、文化權利、社會權利等對應的法益的特性，由于數(shù)字本身與事物之間的普遍對應性，故數(shù)字權利與傳統(tǒng)法學意義上的人身權利、財產(chǎn)權利等各種民事權利以及公法上的個人自由、人格尊嚴都有著密切的聯(lián)系，特別是數(shù)字權利與各種新興權利也有法益上的共通性。因此，數(shù)字權利在權利形態(tài)上具有從屬性，其權利主張的法益附著在幾乎傳統(tǒng)法學的所有形態(tài)的權利領域，是與傳統(tǒng)權利體系并行存在的補充性權利。對傳統(tǒng)權利所保護的法益起到了更加全面和系統(tǒng)的保護作用。但是，數(shù)字權利在某些領域仍然具有一定的獨立性。

數(shù)字權利作為一種從屬性的權利必然會在作為根本法的憲法所保護的各種憲法權利中得到合理的體現(xiàn)，在權利能力方面獲得一定的法律保護義務的支持。數(shù)字權利要進入憲法權利的行列，關鍵是要依據(jù)憲法權利的特性從法理上有效地證明數(shù)字權利需要通過國家權力來承擔必要的保護責任。從數(shù)字權利發(fā)展的現(xiàn)狀來看，由于數(shù)字權利目前仍然是附著于其他權利之上的集合性權利，所以，在憲法中將數(shù)字權利作為獨立的憲法權利納入憲法權利體系，仍然存在著不少法理和實踐難題。

在數(shù)字權利概念走入憲法學者的研究視野后，數(shù)字權利又成為基本人權領域關注的重要問題。由數(shù)字權利在邏輯上合理地推導出來的“數(shù)字人權”在合法性證成過程中，出現(xiàn)了以“數(shù)字人權”為基礎的“第四代人權”的新一代人權觀。但“數(shù)字人權”能否在法理上有效證成并且能否成為“第四代人權”，法學界更多的是提出質(zhì)疑的觀點?！皵?shù)字人權”是否具有人權的意義以及能否成為“第四代人權”，關鍵是要正確地認識人權的基本價值屬性以及三代人權理論發(fā)展的特點。不論是第一代人權，還是第二代人權或者是第三代人權，人權的主體都是具有自然生物特性可以相互區(qū)分的獨立存在的人類個體，即便是集體人權也是個體組成集體以集體方式行使的人權。三代人權最大的特點就是人權中的受益者是享有基本人權的自然人個人，人權主體與人權的客體以及主體客體相互作用的對象都是具有完全的獨立性的。“數(shù)字人權”能否具備人權的權利屬性，關鍵是“數(shù)字人權”的主體是否是自然人，“數(shù)字人權”中的人權利益是否是作為人權主體每一個自然人個體生存和發(fā)展中不可或缺的人格利益。至于說，“數(shù)字人權”能否成為“第四代人權”，這個問題必須首先以“數(shù)字人權”能否進入傳統(tǒng)法學所承認的人權體系作為前提。

數(shù)字權利進入憲法，成為一項憲法權利甚至是一項基本權利，與憲法中傳統(tǒng)類型的基本權利的保護和實現(xiàn)方式有著很大的不同。當下，可以通過構建一些必要的法律制度，通過法律規(guī)制與權利治理相結合的方式來推進數(shù)字權利的制度化、法律化。就目前數(shù)字技術的發(fā)展程度以及數(shù)字產(chǎn)品的社會化水平來看，需要從這幾個方面來發(fā)展與數(shù)字權利相關的法律制度，即一是要建立數(shù)據(jù)權利保護制度；二是要強化對公民信息權的法律保護；三是要進一步明確人機共創(chuàng)產(chǎn)品中的權利人著作權的保護；四是積極探索保障“算法權利”的法律路徑；五是明確數(shù)字權利侵權責任的歸因法理，進一步發(fā)揮政府在治理數(shù)字經(jīng)濟中的主導作用。綜上，只有從傳統(tǒng)的民事權利制度、公法權利制度入手，將數(shù)字權利的權利要求逐漸納入法律范圍，并通過不斷提升政府在數(shù)字經(jīng)濟治理中的行為能力，逐漸擴大政府在保護數(shù)字權利中的法律義務和責任的范圍，才能在條件和時機成熟的時候，將數(shù)字權利有效地納入憲法權利體系，給予憲法上特殊政策的保護和作為公民基本權利給予以政府責任為基礎的嚴格保護。數(shù)字權利要真正成為法理自洽的適格權利，必須要走分類保護、宏觀引導的權利保護之路，只有每一個制度設計環(huán)節(jié)都建立在對數(shù)字權利的權利正當性的正確評估和合理預期基礎上，數(shù)字權利乃至數(shù)字人權才能在未來社會成為主流性的權利話語。

（原文刊載于《華東政法大學學報》2023年第4期，張雪摘）