武漢大學(xué)法學(xué)院孟勤國在《法律適用》2023年第3期上發(fā)表題為《治理算法歧視侵害消費者權(quán)益的關(guān)鍵問題——以大數(shù)據(jù)殺熟為視角》的文章中指出:
算法作為人機互動的機制,即人類通過代碼設(shè)置、數(shù)據(jù)運算于機器自動化判斷與決策,其公正性取決于人的意志而非算法技術(shù)。算法技術(shù)運用可能對特定群體或個體出現(xiàn)系統(tǒng)、重復(fù)的不公正結(jié)果,構(gòu)成算法歧視,如算法價格歧視、算法就業(yè)歧視、算法信用歧視等。算法歧視侵害消費者權(quán)益,其中,以大數(shù)據(jù)殺熟最為普遍。大數(shù)據(jù)殺熟是經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺優(yōu)勢收集消費者日常消費數(shù)據(jù)如承受能力、選擇偏好、家庭成員、信息瀏覽等,依照一定的算法邏輯,輸入具有推送對象與排斥對象的身份信息,自動生成和輸出個性化的銷售或服務(wù)定價,使不同消費者對相同銷售或服務(wù)支付不同對價。治理算法歧視侵害消費者權(quán)益應(yīng)首先解決法律實踐中的價值取向、構(gòu)成要件、法律成本問題。
對于算法歧視侵害消費者權(quán)益,現(xiàn)代社會已有明確的價值取向,這就是消費者權(quán)益保護。消費者權(quán)益保護是消費者權(quán)益保護法唯一目的和價值。在消費者權(quán)益保護法范疇內(nèi),根本不存在需要考慮保護消費者權(quán)益是否影響行業(yè)發(fā)展、經(jīng)營者損害消費者權(quán)益是否有情可原、消費者自身有無疏忽大意的過失等問題。只要損害消費者權(quán)益,經(jīng)營者無論有多少理由,即便是為了行業(yè)發(fā)展,均為消費者權(quán)益保護法必須制裁的不法行為。
算法歧視侵害消費者權(quán)益是大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)運用引發(fā)的新型侵權(quán),是否侵權(quán)應(yīng)當(dāng)堅持消費者權(quán)益保護的價值取向,圍繞侵權(quán)法上的構(gòu)成要件加以討論和判斷。算法歧視侵害消費者權(quán)益屬于結(jié)果性侵權(quán)行為。消費者按照歧視算法消費即受侵害,行為和結(jié)果的因果聯(lián)系不證自明,需要清晰和統(tǒng)一的是行為、后果、過錯三要件。行為應(yīng)是顯性或隱性的使用歧視算法的不法行為,后果應(yīng)以行為不法性確定差別性待遇的損害性,過錯認(rèn)定應(yīng)適用過錯推定責(zé)任原則,綜合解決消費者不易舉證的問題。
法律成本是法經(jīng)濟學(xué)的一個基本概念,是指法律系統(tǒng)運作的全部費用支出,即社會和當(dāng)事人追求法律公正與權(quán)益所耗費的人力、物力、財力、時間等。法律成本是法律供給包括立法、司法、執(zhí)法、守法的決策或行為的重要因素,法律成本的高低和效益往往決定社會對法律及其機制的選擇和當(dāng)事人守法、規(guī)避法律或違法的選擇。法律成本的限度和效率決定治理機制的有效性,應(yīng)形成大數(shù)據(jù)殺熟必須重罰的社會共識和立法、行政、司法聯(lián)動機制,抬高經(jīng)營者違法成本。
編輯:武卓立