□ 殷嘯虎

例是宋朝的法律形式之一，主要有兩類：一是行政方面的慣例，二是司法方面的斷例。北宋時(shí)彭汝礪說過：“刑部自祖宗以來，法與例兼行?！崩鳛橐环N特定的法律形式，其形成有著復(fù)雜的原因。南宋許應(yīng)龍就認(rèn)為，例“或出于一時(shí)之特恩，或出于一時(shí)之權(quán)宜，有徇親故而開是例者，有迫于勢要而創(chuàng)是例者”；但更多的情況是一些有爭議的案件或者疑難案件經(jīng)圣旨裁斷后，成為判例（斷例），被后來司法裁判所援用。南宋紹興四年（1134年）判決的檀偕殺盜案，就是一起典型的“以例斷案”的案例。

案件的經(jīng)過并不復(fù)雜，一個(gè)叫葉全三的人偷了檀偕藏在地窖里的錢，被檀偕抓住。按理應(yīng)當(dāng)將葉全三送衙門法辦，但檀偕卻指使家里的幫工阮授和阮捷將葉全三及其全家五人全部殺死，并拋尸河里。按照《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：殺死一家非死罪三人的行為屬于“十惡”中的“不道”，依法罪無首從，皆斬；妻子流二千里。宣州衙門據(jù)此判檀偕等依法當(dāng)斬；但由于沒有找到葉全三等人的尸體，當(dāng)然也就無法進(jìn)行驗(yàn)尸，這樣又缺乏了認(rèn)定檀偕等殺人的主要證據(jù)。于是，宣州衙門按程序?qū)⒋税缸嗾埢实鄄脹Q。檀偕的哥哥檀倬是朝廷大臣，宋徽宗時(shí)曾任中書舍人、給事中等；南渡后又復(fù)任徽猷閣待制、提舉西京嵩山崇福宮。宋高宗趙構(gòu)因此對檀偕等從輕發(fā)落，阮授和阮捷被處杖脊，流放三千里外；檀偕免死決杖發(fā)配瓊州。

然而，中書舍人孫近對這一判決并不認(rèn)同，他上奏說：檀偕等殺死一家五口，雖然沒有檢驗(yàn)尸體，但證據(jù)確鑿，沒有疑慮之處；現(xiàn)在“貸宥之恩，止及一（檀）偕，而被殺者五人，其何辜焉？”于是，宋高宗只得命大理寺重審此案。而大理寺則舉出了孫近一年前任提點(diǎn)浙東刑獄時(shí)審理的一個(gè)案件：紹興百姓俞富在追捕強(qiáng)盜時(shí)，連同強(qiáng)盜的妻子也一起殺死了。但孫近認(rèn)為俞富與強(qiáng)盜并無私仇，其行為情有可原，因此曾奏請宋高宗從寬發(fā)落，免除了俞富死罪。大理寺根據(jù)這一判例，認(rèn)為免除檀偕死罪是有先例的。

但孫近不同意大理寺的說法，認(rèn)為俞富是持有縣衙頒發(fā)的捕盜文書，在追捕過程中，因強(qiáng)盜拒捕，所以才將強(qiáng)盜及其妻女一同殺死；而檀偕是擅自用私刑拘禁，將葉全三等五人毆打折磨致死，犯罪情節(jié)是不同的，不能一概而論。

因雙方意見不一，案件又交由刑部復(fù)審。刑部翻出了同年大理寺右治獄判決的孫昱殺死一家七口的案件，當(dāng)時(shí)也沒有驗(yàn)尸，但大理寺認(rèn)為證據(jù)確鑿，并沒有作為疑案上奏皇帝裁決。因此，刑部建議按照這一斷例處理。但大理寺卻堅(jiān)持要求維持原判（因?yàn)橐坏└呐校罄硭碌南嚓P(guān)官員要按照錯(cuò)案追究責(zé)任）。于是宋高宗又將此案移送御史臺“看詳定奪”。侍御史辛炳等認(rèn)為：“（檀）偕系故殺，眾證分明，又已經(jīng)委官審問，以近降申明條法，不應(yīng)奏裁?！眻?zhí)政大臣也同意御史臺的處理意見。于是檀偕被依法處以死刑，而大理寺負(fù)責(zé)審理此案的官員則按照《宋刑統(tǒng)·職制律》“諸事應(yīng)奏而不奏，不應(yīng)奏而奏者，杖八十”的規(guī)定處理，因?qū)儆凇肮铩?，被處贖金（按照《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，杖八十贖銅八斤）。

此案不同意見的雙方都舉出了相關(guān)的判例作為依據(jù)，可見在宋朝的司法實(shí)踐中，判例的運(yùn)用是非常普遍的。從運(yùn)用判例的初衷來看，是通過一些有爭議的典型案件的最終處理結(jié)果，作為后來類似案件處理的依據(jù)，以解決教條、僵化的法律文本與復(fù)雜的案情之間的矛盾。如北宋仁宗時(shí)的襄州（今湖北襄樊市）知州馬尋就辦過這樣一起案件：一群饑民闖入富豪家里搶劫屯糧，被衙門官吏以強(qiáng)盜罪論處，依法都要處以死刑。但馬尋認(rèn)為，饑民搶糧是為了活命，與一般的強(qiáng)盜行為是有區(qū)別的，不應(yīng)判處死刑。結(jié)果“奏，得減死論，遂著為例”。

從這一案件可以看出，作為斷例的案件一般都是一些有爭議的疑難案件。根據(jù)宋朝司法程序，重大或疑難案件經(jīng)大理寺裁斷后，由刑部（或?qū)徯淘海?fù)核，如果有爭議的，則由御史臺或皇帝委派官員復(fù)審，或是交由“兩制”討論議定，然后由執(zhí)政大臣提出處理意見，最終由皇帝定奪。一些具有典型意義的案件一般會成為斷例，被以后援用。但這樣一來，就產(chǎn)生了一個(gè)問題，這就是《宋史·刑法志》中所說的“隱例以壞法”。南宋光宗紹熙二年（1191年）臣僚建言中也說：“法之所無有者，則援例以當(dāng)法；法之所不予者，則執(zhí)例以破法。生奸起弊，莫此為甚?！钡瑫r(shí)又承認(rèn)：“法有所不及，則例亦有不可得而廢者。”解決的辦法是“收可行之例歸于通行之法”。

其實(shí)，為了解決這一問題，在北宋前期就采取了編集斷例以供規(guī)范援引的做法?，F(xiàn)有記載的最早的斷例，是宋仁宗慶歷三年（1043年）“詔刑部大理寺以前后所斷獄及定奪公事編為例”。而就在檀偕殺盜案判決后不久，宋高宗趙構(gòu)也啟動(dòng)編修斷例的程序，“刊定見行斷例”。

但司法實(shí)踐中，并不是完全按照編集的斷例援引，有時(shí)候很久以前的舊例也會被用來作為判決的依據(jù)。如宋初開寶五年（972年）發(fā)生過一起案件：百姓范義超在后周顯德中期（956-958年）殺死同村常古真一家12人，只常古真一人逃脫。常古真長大后，“擒（范）義超訴于官”。但官府認(rèn)為這是發(fā)生在前朝的案件，經(jīng)過多次大赦，依法應(yīng)當(dāng)免予追究。但宋太祖趙匡胤說：“豈有殺一家十二人而可以赦論乎？”下令將范義超處死。時(shí)隔二百多年后，南宋俞澄在宋寧宗（1195-1224年在位）時(shí)判決的一起案件，就援引了這一斷例：常德的艄公程亮殺死巡檢宋正國一家12口，過了好幾年才被抓獲，但由于案件發(fā)生在宋寧宗登基發(fā)布大赦令之前，當(dāng)?shù)毓倮羰帐艹塘恋馁V賂，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)免除其罪責(zé)。但俞澄“奏援太祖朝戮范義超故事，以為殺人于異代，既更開國大霈，猶所不赦，況（程）亮乎？”最終將程亮繩之以法。

宋朝“以例斷案”也對后世的立法與司法產(chǎn)生了重要影響。作為元朝主要法律形式的“斷例”就是繼承了這一傳統(tǒng)。至明清時(shí)更是律例并行，體例與內(nèi)容也更加完善。