□ 顧培東

在判例廣泛運(yùn)用“熱潮”的背后，我國(guó)判例運(yùn)用的一些基礎(chǔ)性問(wèn)題仍需進(jìn)一步廓清。其中尤為重要的是，不同法源屬性判例各自功能如何定位？這一問(wèn)題不僅關(guān)及到判例在我國(guó)成文法體制下總體功能，更進(jìn)一步牽涉到判例運(yùn)用的方式、秩序以及判例運(yùn)用的實(shí)際效果，也決定了判例在我國(guó)成文法體制下的終極前景。

一、作為約束性法源的指導(dǎo)性案例：完善司法規(guī)范體系

作為約束性法源的判例，主要指的是指導(dǎo)性案例。對(duì)指導(dǎo)性案例意義或功能的認(rèn)知，不應(yīng)局限于其在當(dāng)下的具體運(yùn)用價(jià)值，更應(yīng)看到的是，它歷史性地為我國(guó)成文法體制提供了一種新的規(guī)范類型，從而豐富了我國(guó)司法規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)。

雖然目前指導(dǎo)性案例的總量有限，但從規(guī)范資源供給角度看，或許應(yīng)關(guān)注到這樣幾個(gè)方面：其一，案例指導(dǎo)制度在我國(guó)具有很強(qiáng)的探索性，其經(jīng)驗(yàn)積累需要一定的過(guò)程。其二，根據(jù)對(duì)截至2021年2月發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)的分析，其中很大部分屬于填補(bǔ)法律漏洞或依據(jù)立法精神創(chuàng)制規(guī)則，亦有部分屬于具體釋明法律條文文意，直接適用法律的僅占少數(shù)。這一情況較為鮮明地體現(xiàn)出指導(dǎo)性案例對(duì)司法規(guī)范資源供給的不菲貢獻(xiàn)。其三，從指導(dǎo)性案例運(yùn)用的情況看，雖然在裁判文書中直接運(yùn)用的情況并不多見，但實(shí)踐中存在著大量的隱性運(yùn)用的情形，這也意味著指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則在相關(guān)領(lǐng)域或相關(guān)問(wèn)題中已經(jīng)實(shí)際地取得了規(guī)范裁判行為的地位。其四，指導(dǎo)性案例相較于司法解釋，僭越立法權(quán)的敏感度較低，出臺(tái)的外部掣肘較少；相較于司法文件，制度上的依據(jù)則更為明確，形式性權(quán)威更高，同時(shí)又有較為豐沛的后續(xù)供應(yīng)渠道。

二、作為引導(dǎo)性法源的示范性案例：促進(jìn)法律統(tǒng)一適用

統(tǒng)一法律適用在司法層面上的實(shí)現(xiàn)，主要體現(xiàn)為司法見解控制機(jī)制的形成及其作用的有效發(fā)揮。統(tǒng)一法律適用之“痛”，集中反映于同案異判之上。有關(guān)同案異判的原因，排除某些主觀性因素外，主要有三個(gè)方面：一是“因疑而錯(cuò)”，二是“因新而惑”，三是“因難而偏”。與域外司法獨(dú)立理念基礎(chǔ)的支撐以及法官或合議庭獨(dú)自承擔(dān)審判責(zé)任所不同，我國(guó)司法責(zé)任具有明確的整體性或連帶性，并由此而構(gòu)成一種司法倫理。正是基于對(duì)司法責(zé)任整體性倫理的考量，減少以至消除同案異判、保持司法見解的一致性，在我國(guó)獲得了更具現(xiàn)實(shí)性的意義。司法責(zé)任制實(shí)施后，裁判決策權(quán)呈高度分散狀態(tài)，院庭長(zhǎng)通過(guò)審核或?qū)徟门形臅绞蕉刂扑痉ㄒ娊獾臈l件與基礎(chǔ)幾近消失。在此情況下，如何重構(gòu)司法見解控制機(jī)制，尤其是如何在微觀運(yùn)作層面保持司法見解的一致性，成為統(tǒng)一法律適用所面臨的重要現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

示范性案例的運(yùn)用面臨著一系列實(shí)踐性問(wèn)題，其中，尤為突出的是以下三個(gè)方面：一是如何把握“同案”或“類案”的實(shí)質(zhì)含義。無(wú)論類似或相同點(diǎn)是什么，根本之處在于其整體或部分地決定或影響著裁判結(jié)果。二是如何確定示范性案例的效力?？傮w上說(shuō)，對(duì)示范判例，仍應(yīng)賦予其一定效力，否則不足以體現(xiàn)其作為引導(dǎo)性法源的屬性，也無(wú)法顯示其依“標(biāo)桿原理”而統(tǒng)一法律適用的積極效應(yīng)。三是如何開展示范性案例庫(kù)的建設(shè)。為此應(yīng)當(dāng)明確，首先，省級(jí)示范性案例庫(kù)的建設(shè)是通過(guò)判例實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用功能的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)；其次，示范性案例庫(kù)與一般的判例庫(kù)具有重要區(qū)別，并不追求在短時(shí)期內(nèi)達(dá)致完備，各省級(jí)法院可根據(jù)本地審判實(shí)踐的需要，循序漸進(jìn)地推進(jìn)建庫(kù)工作；最后，逐步建立和完善示范性案例庫(kù)的常規(guī)性遴選、推薦、編寫以及審定入庫(kù)或退出機(jī)制。

三、作為智識(shí)性法源的一般性判例：推動(dòng)司法經(jīng)驗(yàn)與智慧的共享

一般性判例具有下述特征：首先是廣泛性。經(jīng)由“互聯(lián)網(wǎng)+”效應(yīng)的作用，一般性判例已成為一種泛在的、全面反映中國(guó)司法現(xiàn)狀及司法見解的智識(shí)信息，并為社會(huì)成員無(wú)差異、無(wú)壁壘地汲取和運(yùn)用。其次是原生態(tài)。原生態(tài)特征對(duì)于判例運(yùn)用的意義在于能夠更為全面地了解司法的真實(shí)狀況，尤其是了解司法對(duì)某一問(wèn)題的普遍性立場(chǎng)和態(tài)度；即使是不同水平或彼此矛盾的裁判，也能夠提供可比較的樣本或范例，啟迪并拓展認(rèn)知者的思路。最后是全息化。從一般性判例之中，不僅能夠看到不同案件及其裁判規(guī)則，同時(shí)也能大致了解個(gè)案處理的主要過(guò)程，甚至感知案件處理中所蘊(yùn)含的司法理念和司法方法、司法技巧等。

一般性判例中凡有助于支持裁判結(jié)論，增強(qiáng)裁判結(jié)論可接受性，能夠提供各種啟示，提升司法水平的一切因素，都可以成為智識(shí)性法源。概括地說(shuō)，包括下述幾個(gè)方面：首先是對(duì)法理的理解。判例中所體現(xiàn)的對(duì)法理的理解，不僅包括實(shí)體法法理，也包括程序法法理，對(duì)不同程序的運(yùn)用以及對(duì)程序性爭(zhēng)議的處置，也同樣顯示出判例中裁判者對(duì)法理的理解。其次是對(duì)事理的尊重。在一般性判例中，不乏眾多裁判者富有智慧地把各種事理與法理恰當(dāng)融合于裁判之中的實(shí)例。再次是對(duì)情理的揆度。在司法裁判中所說(shuō)的“情理”，不僅指人際之間的“人情”之維，也包括國(guó)家與社會(huì)治理的“國(guó)情”之維。最后是對(duì)文理的闡發(fā)。裁判文書在事實(shí)敘述、論證理路、邏輯推理、文字表達(dá)甚至文書結(jié)構(gòu)等方面提供了多種可資借鑒的參照，從而使文理闡發(fā)也成為一般性判例運(yùn)用所不可忽略的價(jià)值。

（原文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2021年第4期）