■ 案情概述

2020年，某公司就擬收購建設(shè)期內(nèi)的“分散式風(fēng)電多能互補項目”委托律所提供專項法律服務(wù)，包括但不限于全過程法律咨詢、現(xiàn)場盡職調(diào)查、并購方案建議、并購協(xié)議修改及談判、書面法律意見書出具等。律師團隊歷經(jīng)三年時間，已出色完成該項工作。

■ 風(fēng)險提示

如何為收購方有效規(guī)避并購項目的法律風(fēng)險，是所有并購律師都必須謹慎面對的問題。在風(fēng)電類并購項目中，并購律師還應(yīng)重點提示收購方高度重視風(fēng)電類行業(yè)可能存在的一些特定法律風(fēng)險：

1. 在建項目建設(shè)相關(guān)手續(xù)可能存在不完備。

若標(biāo)的項目處于在建階段，可能尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃類許可證、施工許可證以及建設(shè)用地批準(zhǔn)書，同時欠缺建設(shè)后相應(yīng)的電力業(yè)務(wù)許可證等資質(zhì)證書，項目是否能夠順利通過審核有較大不確定性，存在重大法律風(fēng)險。

2.股權(quán)收購可能涉及“倒賣路條”問題。

若收購方擬通過受讓項目公司股東的股權(quán)方式，實際控制并經(jīng)營風(fēng)電項目，即通過收購夾層公司的方式間接控制項目公司，這也是風(fēng)電項目并購的主流方式，但這可能存在被認定為“倒賣路條”的法律風(fēng)險。

3. 項目并網(wǎng)及可再生能源補貼可能存在不確定性。

風(fēng)電項目能否在政策規(guī)定期限前實現(xiàn)全容量并網(wǎng)可能存在不確定性，可能影響收購方預(yù)期收益率。

4. 風(fēng)電項目建設(shè)相關(guān)合同可能存在問題。

風(fēng)電類并購項目EPC總承包招標(biāo)項目的中標(biāo)單位，常見存在間接持有項目公司100%股權(quán)的問題，即中標(biāo)單位與項目公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第三十四條規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。因此，不排除EPC項目招標(biāo)過程中，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間存在串通招標(biāo)的情形，從而導(dǎo)致廢標(biāo)情況的發(fā)生，影響建設(shè)合同效力。

5.項目公司可能存在隱形債務(wù)。

風(fēng)電類標(biāo)的項目往往因業(yè)務(wù)經(jīng)營，風(fēng)電項目購買設(shè)備、設(shè)施等費用支出，財務(wù)支出或人員管理支出均由項目EPC總承包方墊付，根據(jù)法律規(guī)定工程承包人有權(quán)申請法院將工程拍賣、變賣，并就價款要求優(yōu)先受償，這可能會增加項目公司及收購方承擔(dān)預(yù)期之外的法律風(fēng)險，從而影響并購?fù)顿Y收益。

■ 業(yè)務(wù)建議

為平衡收購方、項目公司等各當(dāng)事人之間的利益，合理規(guī)避不必要的風(fēng)險，律師建議如下：

1.在法律盡調(diào)報告及并購協(xié)議法律意見書中，明確建議收購方應(yīng)重視風(fēng)電收購中涉及的特定行業(yè)法律風(fēng)險。

2. 在并購協(xié)議法律意見書中，明確建議在收購協(xié)議中增加相應(yīng)解決行業(yè)特定法律風(fēng)險的救濟條款，如（1）約定項目在立項、核準(zhǔn)（備案）、建設(shè)、驗收、運營等全流程中如存在違規(guī)受到處罰或者違反合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償因此給收購方造成的損失；（2）約定原股東協(xié)調(diào)項目公司應(yīng)溝通原核準(zhǔn)（備案）部門，出具同意變更投資主體的確認文件；（3）約定并網(wǎng)接入許可、建設(shè)用地手續(xù)、報建與竣工驗收、運營許可、并網(wǎng)協(xié)議與購售電合同、上網(wǎng)電價批復(fù)等情況，約定若未能取得補貼，原股東將自動降價，確保項目收益率；（4）若成就“倒賣路條”條件，項目方應(yīng)無條件回購或?qū)κ召彿窖a償。

3. 在法律咨詢中，建議收購方對EPC總承包合同履行過程易發(fā)糾紛格外關(guān)注，并在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或合作協(xié)議前，對EPC總承包合同履行進行實時把控與監(jiān)督，及時與總承包方協(xié)商修改不合理條款。

■ 律師短評

風(fēng)電投資并購具有其行業(yè)特殊性，律師在提供并購法律服務(wù)時除了考慮傳統(tǒng)并購所涉及的各類風(fēng)險之外，更應(yīng)結(jié)合風(fēng)電行業(yè)關(guān)注其特定法律風(fēng)險。

律師在提供并購法律服務(wù)時，嚴(yán)格遵循并購法律服務(wù)操作流程及規(guī)范，最大限度地盡調(diào)項目法律風(fēng)險，歸類法律風(fēng)險等級，提出消除風(fēng)險、降低風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險等解決方案，聚焦交易核心風(fēng)險，設(shè)計切實有效的交易結(jié)構(gòu)及交易文本，并針對風(fēng)電行業(yè)特定的不能窮盡的風(fēng)險，設(shè)置“承諾與保證、違約與責(zé)任”等特定風(fēng)險條款。

（作者 王守亮 系北京市安博律師事務(wù)所主任、北京市律師協(xié)會并購重組法律事務(wù)專業(yè)委員會副主任）

（2024年5月2日《法制文萃報》）