深度融合技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)則 有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪
面對日益增長的新型、疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，司法人員亟須更新辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的理念，深度融合技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)則，實質(zhì)審查認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)手段與實質(zhì)危害性，有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，維護網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全。
網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中，“四大檢察”應(yīng)更加注意一體、綜合、能動履職，積極參與網(wǎng)絡(luò)空間治理；通過探索開展數(shù)據(jù)合規(guī)工作，助力數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展，提升數(shù)據(jù)安全水平。
網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全問題，是事關(guān)國家安全與經(jīng)濟社會發(fā)展、具有深遠戰(zhàn)略意義的重要問題，也是一個處于動態(tài)變化之中的新興問題。黨的二十大報告強調(diào)，要加快建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國，對新時代網(wǎng)絡(luò)強國建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)法治工作提出新任務(wù)新要求。最高人民檢察院工作報告指出，2023年，推動網(wǎng)絡(luò)空間依法治理。起訴利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪32.3萬人，同比上升36.2%。最高人民檢察院《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)網(wǎng)絡(luò)法治工作的意見》明確要求，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)深入貫徹落實網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法等法律，聚焦維護網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全，依法加大對危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的懲治力度。
網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦理中面臨的困境
在理論上，一般將網(wǎng)絡(luò)犯罪區(qū)分為純正的計算機犯罪和利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，前者主要是指刑法第285條至第287條之一的八個罪名，后者是指利用網(wǎng)絡(luò)手段實施的傳統(tǒng)犯罪。實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件經(jīng)常面臨著取證難、審查難、定性難的三難困境，亟須檢察人員兼具法律思維和技術(shù)思維，熟練解釋、運用網(wǎng)絡(luò)刑事實體、程序、證據(jù)法律規(guī)范，通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為技術(shù)原理的實質(zhì)認(rèn)定，準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的罪與非罪、此罪與彼罪。
一是取證難。構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實證據(jù)體系中，電子數(shù)據(jù)起著越來越舉足輕重的作用，電子數(shù)據(jù)在證據(jù)法中也被稱為“新一代的實話血清”。但實踐中，電子數(shù)據(jù)取證難的困境愈發(fā)凸顯。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的弱地域性使得作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)可能呈現(xiàn)全球分散分布和即時傳輸?shù)奶卣鳎簧倬W(wǎng)絡(luò)犯罪案件雖然發(fā)生在境內(nèi)，但電子數(shù)據(jù)存儲在境外，而現(xiàn)有的國際刑事司法協(xié)助機制運行并不順暢，無法快速獲取境外電子數(shù)據(jù)，難以有效應(yīng)對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要。例如，辦理涉虛擬貨幣案件時，為查明犯罪嫌疑人身份和虛擬貨幣去向，需要向虛擬貨幣交易平臺調(diào)取相關(guān)證據(jù)，由于我國境內(nèi)全面禁止虛擬貨幣經(jīng)營活動，虛擬貨幣交易平臺均轉(zhuǎn)移至境外。實踐中，司法機關(guān)一般不會采取國際刑事司法協(xié)助手段，而是采用電子郵件方式調(diào)取相關(guān)證據(jù)，即通過向平臺發(fā)送包括刑事立案手續(xù)、司法工作人員證明文件等便利方式，以滿足審查逮捕、審查起訴的證據(jù)需要。另一方面，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)和社交聊天軟件功能的迭代升級，被網(wǎng)絡(luò)犯罪分子利用成為隱藏罪證、銷毀證據(jù)的“利器”，給電子數(shù)據(jù)取證帶來新的挑戰(zhàn)。例如，犯罪分子使用暗網(wǎng)（dark web，只能通過專門的匿名工具登錄訪問的加密互聯(lián)網(wǎng)）非法獲取、交易海量公民個人信息，由于暗網(wǎng)具有匿名性且難以被追蹤，可能產(chǎn)生“偵查斷點”，無法繼續(xù)深入、全鏈條追查網(wǎng)絡(luò)犯罪。
二是審查難。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查運用，提供了具體規(guī)范指引，但實踐中對于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子數(shù)據(jù)的審查仍然存在諸多不足。一方面，有的對電子數(shù)據(jù)的實質(zhì)證明力挖掘不足。例如，注重關(guān)注內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)，忽略附屬信息電子數(shù)據(jù)的證明力。所謂內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)，是指記錄了一定活動內(nèi)容的電子證據(jù)，如電子郵件正文、網(wǎng)上聊天內(nèi)容；所謂附屬信息電子數(shù)據(jù)，是指記錄內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)的形成、處理、存儲、傳輸?shù)扰c內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)相關(guān)環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據(jù)。另一方面，有的審查采信電子數(shù)據(jù)“流于形式”，缺乏實質(zhì)審查。例如，審查《電子數(shù)據(jù)鑒定意見書》時，由于對相關(guān)技術(shù)知識不了解，一般只重點審查“鑒定結(jié)論部分”，而忽視了對委托鑒定事項、檢材清單、檢驗分析過程的深入審查。
三是定性難。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件定性難，一方面體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)原理與法律適用的結(jié)合難。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的普及推廣，不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為新類型、網(wǎng)絡(luò)新生事物，為犯罪分子提供了迭代升級的技術(shù)“加持”，也增加了法律適用困難。例如，從技術(shù)原理上，“流量劫持”“在軟件、App后臺植入木馬”是否屬于“非法控制計算機信息系統(tǒng)”“破壞計算機信息系統(tǒng)”行為？如何認(rèn)定“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”的“專門性”？網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序以及掛號、搶票、投票軟件等外掛程序的基本原理如何影響罪名適用？另一方面體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪手段與目的行為之間可能存在罪名界分、罪數(shù)判斷等復(fù)雜情形。例如，“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”既可能屬于不正當(dāng)商業(yè)競爭行為，也可能構(gòu)成刑事犯罪，爬取數(shù)據(jù)行為，除了可能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪外，還可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪等罪名。再如，最高法指導(dǎo)性案例145號“張竣杰等非法控制計算機信息系統(tǒng)案”確定了“通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，符合刑法第285條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”的裁判要旨，但如何實質(zhì)判斷“造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者正常運行”，進而區(qū)分兩罪，仍然存在爭議。此外，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，尤其是虛擬貨幣是否具有刑法保護的財物屬性，是否可能觸犯財產(chǎn)犯罪？網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中，使用泰達幣等虛擬貨幣為他人轉(zhuǎn)移資金的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，能否認(rèn)定為“支付結(jié)算”，等等，都給網(wǎng)絡(luò)犯罪治罪提出了新的挑戰(zhàn)。
新型、疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪治理對策
面對日益增長的新型、疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，司法人員亟須更新辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的理念，深度融合技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)則，實質(zhì)審查認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)手段與實質(zhì)危害性，有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，維護網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全。
一是立法司法協(xié)同發(fā)力，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪取證困境。一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪的鏈條性和無國界性，大大增加了境外取證尤其是跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的實踐需求。2021年5月27日，第75屆聯(lián)合國大會通過了關(guān)于啟動《打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)全面國際公約》談判的決議，其中涉及“授權(quán)某一締約國依托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接調(diào)取另一締約國境內(nèi)部分?jǐn)?shù)據(jù)的條款”（跨境調(diào)取數(shù)據(jù)條款），我國作為主要推動者之一，應(yīng)以此為契機，完善傳統(tǒng)的國際刑事司法協(xié)助程序，提高跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的便利性，滿足依法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪需要。另一方面，司法人員要充分利用新型取證工具、開拓取證思路，提高電子數(shù)據(jù)取證效果。例如，在現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人時，應(yīng)第一時間將手機斷網(wǎng)，或通過錄屏等方式保存加密聊天軟件的聊天記錄，應(yīng)注意在犯罪嫌疑人手機的圖片、文檔中查找聊天記錄截圖、虛擬貨幣助記詞等證據(jù)信息。
二是技術(shù)輔助實質(zhì)審查，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證據(jù)效力。一方面，要熟練運用立法、司法文件中對電子數(shù)據(jù)審查運用的具體規(guī)定，確保電子數(shù)據(jù)的合法性、真實性、完整性、關(guān)聯(lián)性，構(gòu)建以證據(jù)為中心的刑事指控體系。例如，針對電子數(shù)據(jù)的虛擬性、易刪改性特征，應(yīng)當(dāng)綜合采用獨特特征確認(rèn)、保管鏈條完整等方法，對電子數(shù)據(jù)進行“鑒真”；再如，電子數(shù)據(jù)很難完全“孤立存在”，而是包含了內(nèi)容信息和附屬信息，二者密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)充分重視電子數(shù)據(jù)附屬信息等的印證作用，通過技術(shù)手段還原電子數(shù)據(jù)改變的全過程。另一方面，由于電子數(shù)據(jù)蘊含的案件信息很多是技術(shù)問題，司法人員對電子數(shù)據(jù)的采信，超出了傳統(tǒng)的司法經(jīng)驗范圍，司法者難以依靠傳統(tǒng)的司法經(jīng)驗判斷方式獲得合理的內(nèi)心確信，審查判斷電子數(shù)據(jù)的證明力時，應(yīng)當(dāng)將電子數(shù)據(jù)的技術(shù)知識和司法經(jīng)驗融合起來，充分重視電子數(shù)據(jù)技術(shù)特性的影響，區(qū)分電子數(shù)據(jù)內(nèi)外部印證體系，探索建立符合電子數(shù)據(jù)證據(jù)特性的司法人員專業(yè)性自由裁量心證規(guī)則，避免“盲目迷信”電子數(shù)據(jù)的真實性。
三是兼具法律技術(shù)思維，破解網(wǎng)絡(luò)技術(shù)類犯罪法律適用難點。一方面，要通過實質(zhì)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的技術(shù)原理，準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的罪與非罪、此罪與彼罪。例如，結(jié)合技術(shù)性鑒定意見，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，回應(yīng)“技術(shù)中立”等質(zhì)疑；避免將“增加、刪除、修改數(shù)據(jù)”簡單等同于“造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者正常運行”；要從技術(shù)原理上厘清服務(wù)端、客戶端外掛程序的差異性，實質(zhì)判斷是否增加、刪除、修改了系統(tǒng)數(shù)據(jù)、是否對涉案計算機信息系統(tǒng)造成影響。再如，注意利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施犯罪時，可能存在與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、財產(chǎn)犯罪等犯罪的罪名交叉、競合，避免法律評價不全面；應(yīng)當(dāng)承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，避免法律保護不足；在利用虛擬貨幣“洗錢”成為黑灰產(chǎn)轉(zhuǎn)移資金常見手段的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)加強對“支付結(jié)算”的實質(zhì)解釋論證，有力打擊犯罪的同時，最大限度追贓挽損。另一方面，要加強對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪、黑灰產(chǎn)手段的前沿研究，增強網(wǎng)絡(luò)犯罪全鏈條打擊力度。例如，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，大力加強對企業(yè)數(shù)據(jù)的司法保護，依法懲治非法獲取企業(yè)數(shù)據(jù)、侵犯企業(yè)商業(yè)秘密等犯罪活動，保障數(shù)字產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，同時也要注意謹(jǐn)慎劃分互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪的界限，秉持刑法的謙抑性，厘清不正當(dāng)競爭的民刑界限。再如，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中，“四大檢察”應(yīng)更加注意依法一體、綜合、能動履職，積極參與網(wǎng)絡(luò)空間治理；通過探索開展數(shù)據(jù)合規(guī)工作，助力數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展，提升數(shù)據(jù)安全水平。
作為新時代的檢察人員，面對花樣不斷翻新的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，必須“將目光不斷往返于法律規(guī)范與技術(shù)原理之間”，通過對電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證明力的充分挖掘、對相關(guān)罪名構(gòu)成要件的實質(zhì)性解釋，深入論證新型、技術(shù)性網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的構(gòu)成要件符合性，才能積極應(yīng)對新時代網(wǎng)絡(luò)檢察工作的新挑戰(zhàn)。（北京市人民檢察院第四檢察部副主任 陳禹橦）
編輯：遲明緒
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