王春暉 程樂 

《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱》提出，要完善立法體制機(jī)制，加強(qiáng)重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，立改廢釋纂并舉，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。2021年，中共中央發(fā)布的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》明確提出，要加強(qiáng)信息技術(shù)領(lǐng)域立法，及時跟進(jìn)研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等相關(guān)法律制度，抓緊補(bǔ)齊短板。今年兩會，栗戰(zhàn)書委員長向大會報告全國人大常委會工作時強(qiáng)調(diào)，切實加強(qiáng)重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，不斷提高立法質(zhì)量和效率。報告提出，要制定《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》，及時跟進(jìn)研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)新應(yīng)用領(lǐng)域的相關(guān)法律制度。

一、我國新興領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法逐步確立

當(dāng)前，以互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)為代表的領(lǐng)域已經(jīng)成為我國發(fā)展最快、創(chuàng)新最活躍、輻射最廣的新興領(lǐng)域，并隨著技術(shù)的日新月異而不斷發(fā)展變化，傳統(tǒng)的法律難以適應(yīng)快速發(fā)展的數(shù)字化、智能化、網(wǎng)絡(luò)化新興領(lǐng)域，亟須法律明確規(guī)范，亟需強(qiáng)化新興領(lǐng)域的立法。

從2000年至黨的十八大前，我國新興領(lǐng)域立法初步構(gòu)建了覆蓋信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、信息應(yīng)用管理、信息安全保障和信息權(quán)益保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)安全和信息化法律體系，如《電子簽名法》《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等。黨的十八大以來，我國新興領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法進(jìn)入快車道，2015年7月，《國家安全法》正式頒布，該法第一次明確了“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”這一概念。2016年11月7日，十二屆全國人大常委會第二十四次會議通過了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，這是我國網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的首部基礎(chǔ)性法律，自《網(wǎng)絡(luò)安全法》實施以來，圍繞《網(wǎng)絡(luò)安全法》的配套規(guī)定逐步完善。

2017年5月，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》；2017年10月，《民法總則》實施，首次從民事基本法層面明確了個人信息保護(hù)的基本行為規(guī)范；2018年8月，備受矚目的《電子商務(wù)法》出臺；2019年10月，我國首部《密碼法》頒布；2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》正式施行；2019年4月，國務(wù)院公布《國務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》。

2020年，新中國第一部以法典命名的法律——《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）正式頒布，開創(chuàng)了我國法典編纂立法的先河?！睹穹ǖ洹返谒木幵趯鹘y(tǒng)人格權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上，有針對性的對網(wǎng)絡(luò)時代公民隱私權(quán)做出了新規(guī)定，尤其是強(qiáng)化了對個人信息保護(hù)的力度?！睹穹ǖ洹访鞔_了“個人信息處理”的內(nèi)涵，即“個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等”。《民法典》在定義”個人信息“的同時，規(guī)定了”個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護(hù)的規(guī)定“，這就更強(qiáng)調(diào)了對個人信息中隱私信息的保護(hù)，這為我國正在起草的《個人信息保護(hù)法》指明了立法方向，奠定了立法基礎(chǔ)。

2018年，《個人信息保護(hù)法》和《數(shù)據(jù)安全法》被列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃，2020年，我國《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》正式進(jìn)入立法程序，全國人大常委會對這兩部法律草案進(jìn)行了兩次審議，《數(shù)據(jù)安全法》重點突出了“數(shù)據(jù)安全與發(fā)展”并重的數(shù)據(jù)法治原則；《個人信息保護(hù)法》堅持問題導(dǎo)向與立法前瞻性相結(jié)合，尤其是聚焦廣大人民群眾對個人信息保護(hù)領(lǐng)域突出問題的重大關(guān)切，但是這兩部草案還有進(jìn)一步完善的空間，《數(shù)據(jù)安全法》應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌數(shù)據(jù)開發(fā)利用、隱私保護(hù)和公共安全，建立數(shù)據(jù)資源產(chǎn)權(quán)、交易流通、跨境傳輸和安全保護(hù)等基礎(chǔ)法律制度；《個人信息保護(hù)法》一定要堅持了“以人民為中心”的理念，構(gòu)建數(shù)據(jù)私權(quán)至上的個人信息保護(hù)法律制度，嚴(yán)格限制對個人信息的過度處理。

二、新興領(lǐng)域立法正處在“導(dǎo)入期”。

我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)新應(yīng)用飛速發(fā)展，但是這些新興領(lǐng)域的立法仍處在“導(dǎo)入期”。2021年，中共中央發(fā)布的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》明確提出，要加強(qiáng)信息技術(shù)領(lǐng)域立法，及時跟進(jìn)研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等相關(guān)法律制度，抓緊補(bǔ)齊短板。

國家層面相繼提出了對數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新興領(lǐng)域的立法計劃，如2015年國務(wù)院發(fā)布的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出，制定完善互聯(lián)網(wǎng)信息保存相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)信息保存和信息服務(wù)體系；2017年國務(wù)院發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》明確要求，推動人工智能相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，并提出到2025年，初步建立人工智能法律法規(guī)、倫理規(guī)范和政策體系等。

目前，地方新興立法比較活躍，主要集中在數(shù)據(jù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法，最具有代表性的是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》和《浙江省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》首先提出數(shù)據(jù)權(quán)的概念，即“自然人、法人和非法人組織依據(jù)法律、法規(guī)和本條例的規(guī)定享有數(shù)據(jù)權(quán)，任何組織或者個人不得侵犯。數(shù)據(jù)權(quán)是權(quán)利人依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益、利益損害受償?shù)臋?quán)利”，并明確了“公共數(shù)據(jù)屬于新型國有資產(chǎn)，其數(shù)據(jù)權(quán)歸國家所有”。

《浙江省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》率先提出“數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施”，“指以信息技術(shù)為支撐、以信息網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)，為經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展及居民生活提供感知、傳輸、存儲、計算及融合應(yīng)用等基礎(chǔ)性信息服務(wù)的公共設(shè)施體系，主要包括信息網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、算力基礎(chǔ)設(shè)施、新技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施、融合基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全基礎(chǔ)設(shè)施等”，并對“數(shù)字產(chǎn)業(yè)化”和“產(chǎn)業(yè)數(shù)字化”進(jìn)行了定義，比如《條例》第二十三條規(guī)定：“本條例所稱數(shù)字產(chǎn)業(yè)化，是指現(xiàn)代信息技術(shù)通過市場化應(yīng)用，形成電子信息制造業(yè)、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、電信廣播衛(wèi)星傳輸服務(wù)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)等數(shù)字產(chǎn)業(yè)“；第二十八條規(guī)定：”本條例所稱產(chǎn)業(yè)數(shù)字化，是指利用現(xiàn)代信息技術(shù)對工業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)進(jìn)行全方位、全角度、全鏈條改造，提高全要素生產(chǎn)率，實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化?！?/p>

三、研究確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺的法律屬性和定位

平臺經(jīng)濟(jì)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的主要特征，是生產(chǎn)力的全新組織方式，正在深刻改變著全球產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)的格局。平臺在交易一邊中，存在同邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；平臺在交易雙邊間，存在跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；網(wǎng)絡(luò)的價值等于網(wǎng)絡(luò)節(jié)點數(shù)的平方，隨著網(wǎng)絡(luò)使用者數(shù)量增加，網(wǎng)絡(luò)價值呈指數(shù)級增加。網(wǎng)絡(luò)平臺的交叉效應(yīng)形成了平臺的聚合價值，而平臺聚合價值的本質(zhì)是海量的個人、社會和物理空間三維數(shù)據(jù)的聚合。

網(wǎng)絡(luò)超級平臺已經(jīng)很難用產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的商品或者服務(wù)去界定它的性質(zhì)，提供超級平臺的企業(yè)也無法用“經(jīng)營者”來確定它的商業(yè)屬性。事實上，超級平臺已經(jīng)成為高度數(shù)字市場化環(huán)境下形成的數(shù)字經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施。由于超級平臺，已經(jīng)成為超級數(shù)據(jù)聚合的平臺，其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和雙邊效應(yīng)以及邊際成本趨于零，使得平臺海量數(shù)據(jù)的聚合已經(jīng)成為了數(shù)字時代的趨勢，超級平臺已經(jīng)發(fā)展成為一家獨大的數(shù)據(jù)壟斷性平臺。

我以為，超級網(wǎng)絡(luò)平臺具備兩大屬性，一是數(shù)據(jù)聚合的公共空間屬性；二是公共數(shù)字服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的屬性。當(dāng)前，各類數(shù)字平臺對數(shù)據(jù)的控制，尤其是超級平臺對數(shù)據(jù)的壟斷，要比交易相對人在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”等問題更加嚴(yán)重和復(fù)雜，《反壟斷法》中的“相關(guān)商品市場”和“相關(guān)地域市場”更本無法界定超級平臺對數(shù)據(jù)的壟斷行為。因此，應(yīng)高度重視巨無霸網(wǎng)絡(luò)平臺憑借對大數(shù)據(jù)資源的壟斷構(gòu)筑起自我強(qiáng)化的進(jìn)入壁壘，這不但潛在競爭者難以短時間突破，甚至能夠?qū)珯?quán)力形成威脅。

為此，建議對超級平臺的數(shù)據(jù)聚合公共空間屬性和公共數(shù)字服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的屬性和定位進(jìn)行深度研究，依法解決各類數(shù)字平臺對數(shù)據(jù)控制和壟斷，讓數(shù)據(jù)回歸公共空間屬性和數(shù)字服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施屬性的功能和定位，依法統(tǒng)籌各類平臺下的數(shù)據(jù)中心、云服務(wù)、數(shù)據(jù)流通與治理、數(shù)據(jù)應(yīng)用、數(shù)據(jù)安全等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，協(xié)同設(shè)計全國一體化大數(shù)據(jù)中心體系的總體架構(gòu)和發(fā)展路徑。

四、新興領(lǐng)域立法應(yīng)當(dāng)遵循安全與發(fā)展并重和促進(jìn)與規(guī)范并舉

推進(jìn)我國新興領(lǐng)域的立法，應(yīng)該堅持安全與發(fā)展并重、促進(jìn)與規(guī)范并舉的原則，重點促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展；加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全與隱私保護(hù)；開放公共數(shù)據(jù)資源，協(xié)同推進(jìn)政府和公共部門的數(shù)據(jù)開放；針對數(shù)據(jù)的收集、存儲和使用等全環(huán)節(jié)建立數(shù)據(jù)安全與保護(hù)的規(guī)則；確認(rèn)數(shù)據(jù)的權(quán)屬和交易規(guī)則；明確數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素中各類不同主體的權(quán)利與義務(wù)。

在產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型進(jìn)程中，企業(yè)遇到最重要的問題就是上云，然后才是對數(shù)據(jù)的應(yīng)用。云計算包括IAAS（IT基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)化）、PAAS(平臺服務(wù)化)和SAAS（軟件服務(wù)化）三種模式，這三種模式在產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型中，尤其是在制造業(yè)數(shù)字換轉(zhuǎn)型中能夠發(fā)揮各自的作用，特別是在傳統(tǒng)企業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型需求加大的情況下，制造業(yè)企業(yè)對于云計算服務(wù)需求也明顯提升，這與云計算的獨特優(yōu)勢密切相關(guān)。

首先，云計算的優(yōu)勢之一在于超強(qiáng)的計算能力。云計算可以將分散的系統(tǒng)整合在一個虛擬的超級計算機(jī)，提供超強(qiáng)的計算能力。利用云計算，制造企業(yè)能更快的從海量數(shù)據(jù)信息中獲取想要的信息，加快企業(yè)的業(yè)務(wù)決策；其次，云計算在制造業(yè)中能實現(xiàn)數(shù)據(jù)整合?；旌显瓶梢詫崿F(xiàn)與工廠已有系統(tǒng)和數(shù)據(jù)中心的整合，具體來說，通過云端通信連接工廠中的系統(tǒng)和設(shè)備，設(shè)備端可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)采集、工藝邏輯執(zhí)行和控制，云端在獲得這些數(shù)據(jù)后根據(jù)規(guī)則進(jìn)行分享，指引工藝流程執(zhí)行工作，生產(chǎn)效率可以有效提升。

事實上，云計算的廣泛應(yīng)用能大幅降低企業(yè)信息化建設(shè)成本，優(yōu)化運(yùn)營管理流程、創(chuàng)新業(yè)務(wù)發(fā)展模式；制造企業(yè)CRM、ERP等生產(chǎn)和管理系統(tǒng)上云，可以對生產(chǎn)設(shè)備數(shù)據(jù)的實時監(jiān)測，實時監(jiān)督生產(chǎn)設(shè)備和生產(chǎn)線的運(yùn)行狀況，及早發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)異常越來越多的傳統(tǒng)企業(yè)認(rèn)識到，上云是其實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的重要路徑，也是“制造“向”智造”轉(zhuǎn)型的重要途經(jīng)。

然而，仍有不少企業(yè)，尤其是制造業(yè)對于云計算部署的積極性不高，究其原因主要是擔(dān)心數(shù)據(jù)安全，一是數(shù)據(jù)由第三方托管，無論在公共云，還是混合云中，數(shù)據(jù)完全交由第三方管理，數(shù)據(jù)權(quán)利完全處在分離狀態(tài)；二是數(shù)據(jù)物理位置不確定，云計算是一種分布式系統(tǒng)，互聯(lián)網(wǎng)公司建立了多個數(shù)據(jù)中心，根本無法確定其特定的物理位置；三是虛擬化管理，虛擬化是云計算的特征之一，數(shù)據(jù)所有權(quán)人根本不知道其數(shù)據(jù)的深層次狀態(tài)，是否存在未經(jīng)授權(quán)對數(shù)據(jù)對其數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和商業(yè)化等問題，這些都需要新興領(lǐng)域的立法予以明確和解決。

關(guān)于人工智能應(yīng)用等新興領(lǐng)域的立法，應(yīng)當(dāng)高度重視人工智能的倫理和法律問題所帶來的安全風(fēng)險和挑戰(zhàn)，國家要在法律層面加強(qiáng)對人工智能倫理和法律前瞻預(yù)防與約束引導(dǎo)，國家有關(guān)部門或行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)制定人工智能產(chǎn)品研發(fā)設(shè)計人員的道德規(guī)范和行為守則，加強(qiáng)對人工智能潛在危害與收益的評估，構(gòu)建人工智能復(fù)雜場景下突發(fā)事件的解決方案，特別應(yīng)當(dāng)從倫理和法律融合的角度審視和評價人工智能的算法和“人臉識別”濫用等社會性問題。對此，應(yīng)當(dāng)制定專門的個人信息保護(hù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范。我注意到，《個人信息保護(hù)法（草案）》二審稿專門增加了“國家網(wǎng)信部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門依據(jù)《個人信息保護(hù)法》推進(jìn)四項個人信息保護(hù)工作，其中第二項規(guī)定明確要求：”針對敏感個人信息以及人臉識別、人工智能等新技術(shù)、新應(yīng)用，制定專門的個人信息保護(hù)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)“。

基于數(shù)字技術(shù)等新興領(lǐng)域的立法，要認(rèn)真研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和智能技術(shù)給社會經(jīng)濟(jì)帶來的變革，尤其準(zhǔn)確把握數(shù)字經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)規(guī)律和特征：一是以現(xiàn)代信息通信網(wǎng)絡(luò)作為重要載體，這是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的源泉；二是以數(shù)據(jù)作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，依法規(guī)制數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素市場的培育；三是以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，將數(shù)字技術(shù)與實體經(jīng)濟(jì)進(jìn)行深度融合作為產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的重要推動力。

 （王春暉，浙江大學(xué)教授、博導(dǎo)，南京郵電大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略與法治研究中心主任，工業(yè)和信息化部信息通信經(jīng)濟(jì)專家委員會委員、聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會中國觀察員專家團(tuán)成員、聯(lián)合國世界絲路論壇數(shù)字經(jīng)濟(jì)研究院院長、中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)安全與發(fā)展50人論壇執(zhí)行主席、中國通信學(xué)會網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略與法律委員會副主任、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會應(yīng)用創(chuàng)新工作委員會副主任、中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會常務(wù)理事、上海市法學(xué)會互聯(lián)網(wǎng)司法研究會副會長、江蘇省法學(xué)會大數(shù)據(jù)與人工智能法學(xué)研究會副會長。）