最高人民法院審判委員會副部級專職委員、二級大法官

作者注：新公司法頒布后,引起社會廣泛關注,學界及實務界為正確實施新公司法,多有討論,筆者認真傾聽各方面意見后很受啟發(fā)。本文更多從實務操作層面結合原公司法司法解釋修改提出一孔之見,難免有顧此失彼或以偏概全之處,不足為據。本文意在提出問題,引起研究者的注意,以期在不斷討論研究中從實務層面凝聚更大共識,切實提高司法解釋的針對性、可操作性。

文章刊發(fā)在《法律適用》2024年第6期，以下為節(jié)選內容。

因文章篇幅較長，為方便閱讀，已略去原文注釋。

摘要

新公司法在完善公司資本制度和公司治理結構，加強股東權利保護，強化控股股東、實際控制人和董監(jiān)高責任等諸多方面的制度創(chuàng)新亮點紛呈、可圈可點。人民法院在準確適用新公司法和清理修改有關司法解釋過程中應就此次修訂涉及的幾個主要問題予以重點關注。關于新公司法修訂條款能否溯及適用，需要進行系統(tǒng)梳理、分門別類，在遵循“法不溯及既往”原則和有利溯及規(guī)則的前提下進行綜合考量判斷。關于股東出資責任體系，對新增加的股權、債權兩種非貨幣出資形式在實踐中可能遇到的問題，股東之間、股東與董事之間的出資責任關系以及股東出資責任與債權人保護之間的關系等問題還需在司法實踐中研究解決。關于股東權利，對于代持股合同的效力應按民法典關于合同效力的規(guī)定進行判斷，名義股東處分股權屬于無權處分，交易相對人可依善意取得制度獲得保護；在“一股二賣”時，對新公司法第34條股東登記對抗效力的理解不能囿于慣性思維，還需進行深入思考；股東利潤分配請求權的實現路徑有待進一步明確和深化。關于公司治理，應重點就董事對第三人責任、橫向法人人格否認、股東代表訴訟、關聯(lián)交易等問題予以關注。關于公司清算，新公司法作了較大調整，應準確理解和適用關于清算義務人、利害關系人的范圍以及清算義務人責任和清算組成員責任等規(guī)定；在公司陷入僵局時，人民法院強制解散公司應持慎重態(tài)度，盡量以調解方式支持當事人以更為妥當的方式解決分歧。

關鍵詞

新公司法；溯及力；出資責任；股權代持；股權轉讓；董事對第三人責任；股東代表訴訟；關聯(lián)交易；清算義務人

公司法自1993年頒布以來，先后進行了六次修改，2023年12月29日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議審議通過公司法（以下簡稱“新公司法”），是繼2005年修訂后的第二次全面系統(tǒng)修訂。此次修訂，堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹落實黨中央重大決策部署，立足中國國情，深入總結實踐經驗，吸收司法實務、證券金融監(jiān)管實務、市場監(jiān)管及公司登記實務的有益成果，廣泛征求社會各方面意見，平衡不同利益主體的訴求，凝聚社會最大共識，體現了科學立法、民主立法、依法立法，是習近平法治思想的生動實踐。新公司法在完善公司資本制度和公司治理結構，加強股東權利保護，強化控股股東、實際控制人和董監(jiān)高責任等諸多方面的制度創(chuàng)新，亮點紛呈、可圈可點。對于深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現代企業(yè)制度，完善產權保護制度，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場創(chuàng)新活力，加快發(fā)展新質生產力，扎實推進高質量發(fā)展，具有深遠的歷史意義和重大的現實意義。

法律的生命在于實施。新公司法頒布后，人民法院應當把工作重點放在學習、理解和實踐應用上。通過有針對性的專題培訓和研討，及時掌握新公司法的變化，公正高效審理好涉公司糾紛案件。同時，還要根據新公司法對五個現行的原公司法司法解釋進行全面清理和修改。在清理和修改過程中，要以習近平法治思想為指導，堅持好運用好蘊含其中的立場、觀點和方法。一是堅持問題導向，立足司法實踐需求，解決公司糾紛案件審理中的突出問題，為人民法院適用公司法釋疑解惑，統(tǒng)一裁判尺度，增強社會對司法的可預期性，發(fā)揮司法解釋訴源治理、減少糾紛、前端化解矛盾的功能。二是堅持系統(tǒng)觀念，確保司法解釋與立法精神、立法目的、立法價值取向乃至具體規(guī)范保持高度一致性，把握好新公司法具體條款規(guī)則之間的關系、新舊公司法之間的適用關系、新公司法與民法典、證券法、企業(yè)破產法以及強制執(zhí)行法律制度的關系。三是堅持守正創(chuàng)新，把新公司法適用與中國特色現代企業(yè)制度發(fā)展變化、中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化、中國經濟社會現實情況相結合，強化“防止程序空轉，實質化解矛盾糾紛”意識，實現“三個效果”的有機統(tǒng)一?；谏鲜龌究剂?，本文擬對原公司法司法解釋清理修改中應把握的幾個重點問題，進行初步探討，供研究參考。

二、關于股東出資責任體系問題

實踐中，在公司債權人對公司償債能力存在擔憂的情況下，一般都會通過尋求股東出資瑕疵作為訴訟策略，來增強債權實現的可能性。因此，出資責任糾紛成為常見糾紛，在公司訴訟中占有較大比例。為此，原公司法司法解釋作了較為全面而明確的規(guī)定，形成比較穩(wěn)定的裁判尺度。新公司法在吸收司法解釋合理內容的同時，也進行了較為系統(tǒng)的修改，形成比較完善的出資責任體系。大體可以歸納為五個方面：一是股東出資責任，區(qū)分為公司設立時實繳出資情況下的初始股東對出資瑕疵的連帶責任；公司成立后董事會對股東出資的核查、書面催繳義務以及相應的賠償責任（新公司法第50條、第51條、第99條）；股東抽逃出資情況下有關責任董事的連帶責任（新公司法第53條）。二是股東經催繳而未繳納出資情況下的股東失權制度（新公司法第52條）。三是認繳出資情況下的出資加速到期制度（新公司法第54條）。四是股權轉讓情況下的轉讓人、受讓人出資責任分配制度。五是違法減資情況下股東退還出資責任及與負有責任的董監(jiān)高的賠償責任（新公司法第226條）。在此就以下問題重點展開論述。

（一）關于股權、債權等特殊出資形式的出資責任

股東出資責任的邏輯起點是股東具有出資義務，而未全面正確履行出資義務，產生相應的民事責任或相應的法律后果。股東是否履行出資義務，在貨幣出資情況下容易判斷，但在非貨幣出資情況下要復雜得多，存在判斷上的困難。比如，對出資財產未作評估，以無權處分的財產出資，以犯罪所得財產出資，以國有劃撥土地使用權出資，不動產出資而未辦理公司權屬登記，等等。為此，原公司法司法解釋（三）有針對性地提出了相應的解決方案，對統(tǒng)一裁判尺度仍有意義，故應予以保留。問題是，新公司法第48條增加列舉了股權、債權兩種非貨幣出資形式，實踐中將面臨出資責任判斷上的新難題，需在修改司法解釋中予以關注。

1.股權出資。原公司法司法解釋（三）第11條注意到了實踐中存在的以其他公司股權出資的情況，規(guī)定了認定股權出資的四個條件，可資依據，但面對實踐中的問題，還有進一步深化考量之必要。以對其他公司享有的股權出資，對公司而言實質上屬于股權轉讓，公司作為受讓人不僅面臨股權價值本身的商業(yè)風險，而且面臨著承擔原本屬于以股權出資股東對他公司出資責任的風險。比如，甲是乙公司股東，其在未履行出資責任或未屆出資期限的情況下，以對乙公司享有的股權向丙公司出資，丙公司則面臨對乙公司承擔出資責任的風險。具體而言，依新公司法關于股權轉讓的規(guī)定，在實繳出資的情況下，公司將面臨與以股權出資股東承擔出資不足連帶責任的風險；在認繳出資的情況下，未屆出資期以股權出資，公司將面臨首先承擔按期繳納出資的責任的風險。問題在于，如果公司承擔了股東對他公司的出資責任，是否可以請求該股東在此范圍內補足出資？筆者認為，除股權出資時有相應的協(xié)議安排或股權出資不實外，股東不應承擔補足出資的責任。這是因為，以股權出資，是股東以轉讓對他公司的股權為對價獲得公司股權。正常情況下，股權價值的評估已考量了其在他公司的出資狀況，以股權出資的股東是否承擔出資責任只能以出資時的股權狀態(tài)及評估為依據，以公司當時的商業(yè)判斷為依據，而不是以出資后出現的公司應承擔責任情況或面臨的風險為依據，原公司法司法解釋（三）第11條的規(guī)定也說明了這一點，此為其一。其二，盡管公司在作為出資的股權未實繳出資的情況下面臨前述不測之風險，但對于一個有發(fā)展?jié)摿Φ哪繕斯緛碚f，無論股權是否以實繳出資為依托，股權的價值都是存在的，甚至是巨大的；對于一個正在設立或存續(xù)中的公司，出于經營策略或并購重組的考慮，以目標公司股權獲得出資是另類商業(yè)價值，甚至是至關重要的價值。因此，公司接受股權出資，就像受讓股權一樣，是待價而沽的結果，以股權出資的股東不再承擔補足出資責任也在情理之中。

2.債權出資。就債權出資而言，接受出資的公司面臨的風險與債務人的清償能力、債務人是否享有抗辯權密切相關。如果以債務人喪失清償能力或存在喪失清償能力可能的債權出資，或以債務人存在異議的債權出資，可以想象幾乎不可避免的爭議是，在債權不能實現的情況下，出資股東是否承擔出資不足責任？正常的市場風險導致債權不能實現與出資時就已經存在風險導致債權不能實現，出資責任是否應當區(qū)別對待？公司設立時按正當程序進行的評估或公示是否可以成為出資股東免除相應責任的抗辯事由？既往裁判觀點多為“股東以其對第三人享有的債權出資的，應當認定出資無效。但是，以依法可以轉讓的無記名公司債券出資的，或者用以出資的債權在一審庭審結束前已經實現的，應當認定出資有效”。而新公司法對債權出資形式無任何限制性規(guī)定，也就是說，既可以對公司享有的債權出資，也可以以對他人享有的債權出資。前者實質上就是債轉股，多在公司增資、債權債務重組、破產重整等情況下采用，是多方協(xié)商談判的結果，一般不存在上述債權出資面臨的風險或爭議。實踐中的問題多表現為，在破產重整程序中債轉股對債權人是否公平合理、是否物有所值。實踐中還存在一種情況，股東未履行出資義務，但對公司享有債權，其主張以該債權抵頂出資，是否應予支持？如果股東先有債權，而后擬以此債權為對價成為股東，實質上屬于公司增資情況下以債權形式出資，當然需要公司決議程序。但是，如果公司成立時的股東未繳納出資，但在公司成立時借給公司一筆不低于出資額的款項，其主張以對公司享有的債權抵銷出資，這種情況與以債權形式出資不同，似不應只有經過股東會決議才能抵銷。比如，股東給公司交一筆錢作為補繳出資，公司作相應財務處理后，又拿出一筆相同款項還股東債務，與抵銷后作相應的財務處理有何實質差別！在公司有償債能力的情況下，對所有債權均能還清，以抵銷方式對出資債權的清償不發(fā)生利益沖突，故可抵銷。此時要特別警惕的是，一些大股東利用對公司的控制地位以虛構的債權抵銷出資，逃避出資義務。因此，對股東，特別是控股股東以對公司享有債權抵銷出資債務的，應由股東承擔舉證責任，并有充分證明才予以認定。但是，當公司喪失清償能力時，股東對公司所享有的債權能否與其出資債務抵銷？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）》［以下簡稱“破產法司法解釋（二）”］第46條規(guī)定了企業(yè)破產時股東不可以進行債的抵銷，目前仍然應作為依據，甚至在公司雖未破產但實質上具備破產情況下亦可參照適用。即便如此，在企業(yè)破產法未作明確規(guī)定的情況下，補此漏洞的法理依據也需要闡釋清楚。當然對此有正反兩個方面的觀點，支持破產法司法解釋（二）的觀點多從出資為特殊債權的角度進行分析，論證邏輯上也并非都無懈可擊。比較有說服力的觀點是，由于股東對公司出資形成的是公司用于其獨立經營并獨立對外承擔責任的財產，屬于擔負著特殊目的即擔保公司債權人的債權實現目的的特別財產，那么，股東欠繳公司出資已經不是單純的對公司之債，而是通過公司這座橋梁“傳遞功能”，演變成對公司債權人的間接之債。雖然從形式上看，同一個股東既對公司負有欠繳出資之債，又對公司享有某一債權，似乎在主體上具有對應性，但實質上看，股東對公司欠繳出資時該出資的債權人應當延伸至公司的全體債權人，而非僅僅是公司。既然主體之間不具有對應性，當然不應進行抵銷。對此，也可以進一步解讀為，公司債權人在股東未出資情況下，不僅公司對股東享有出資債權，公司債權人也同樣享有，這就形成股東對公司債權人負有債務卻不享有債權，不具備抵銷的基本條件。因此，在公司喪失清償能力時（以破產條件為標準）不支持股東以對公司的債權抵銷出資債務。

對于以對他人享有的債權出資而言，實質上屬于債權轉讓，首先應像債權轉讓一樣去判斷股東是否正確全面地履行了法律規(guī)定或約定的義務。對此，民法典合同編有關債權轉讓的規(guī)定可資依據。比如，依民法典第545條規(guī)定不得轉讓的債權不得作為出資。比如，新公司法第48條規(guī)定非貨幣出資應當進行評估作價。如未評估的，訴訟中也不能簡單地得出出資不實的結論，還需委托評估機構進行評估。另則，雖然進行了評估，有關權利人在提供初步證據證明評估存在實質性問題的情況下，人民法院也可根據當事人的請求重新評估。值得注意的是，評估應當以出資時的債權狀況為依據。出資時債務人的清償能力與發(fā)生糾紛時的清償能力可能無法同日而語。事實上，所有的非貨幣出資，都面臨著這樣的問題，只是債權出資更加具有不確定性。與此相關聯(lián)的問題是，出資時出資股東明知債權人喪失或即將喪失清償能力，而作為公司、評估機構即使盡到必要的注意也難以作出判斷，可認定為出資不實，依據新公司法第49條規(guī)定使其承擔出資不足責任。至于虛構債權，關鍵還是要看出資時債務人的清償能力。依民法典第763條規(guī)定，債權人與債務人虛構債權，債務人同樣要承擔償還責任，只要債權能夠實現，債權出資股東無需另行承擔出資責任。但出資股東如果與一個明知無清償能力或即將喪失清償能力的債務人虛構債權，無異于虛假出資，股東出資責任難以免除。概而言之，虛構債權出資與虛假出資不應劃等號，需根據不同情況判斷股東相應的出資責任。

（二）關于股東出資中的股東責任與董事責任

前面之所以首先論及特殊出資形式的出資責任判斷，是因為股東是否全面履行出資義務，是判斷包括股東、董事在內的民事主體出資責任的基礎。在股東全面履行出資義務的情況下，董事無相關責任可言。

1.股東之間出資責任關系。相對于原公司法，新公司法在股東出資責任方面，增加了在認繳資本制情況下的加速到期制度，規(guī)定了公司設立時實繳出資情況下的初始股東（股份有限公司設立時必須實繳）連帶責任，明確了股權轉讓情況下新老股東的出資責任分配規(guī)則，解決了司法實務判斷基本難題。但仍有衍生問題需解決。

其一，認繳出資加速到期的條件，九民紀要囿于當時立法未規(guī)定加速到期制度，只能參照企業(yè)破產法第35條擴張解釋加速到期的條件，即雖然公司未進入破產程序，但在具備破產原因而不申請破產的情況下，適用企業(yè)破產法第35條關于出資加速到期的規(guī)定。為了解決破產原因的直觀判斷問題，還進一步限定為：公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡了執(zhí)行措施。限定條件似過于苛刻乃不得而為之。新公司法第54條規(guī)定，以不能清償到期債務作為加速到期的條件，與企業(yè)破產法第2條關于破產原因的第一句話表述類似，但又不完全等同于破產原因。不能清償，可能是客觀上的不能，如缺乏或喪失清償能力等，也可能是主觀不能，如惡意逃廢債務等，實踐中如何把握？筆者認為，應以公司未清償到期債務的事實狀態(tài)作為判斷標準，包括：權利人能夠證明公司喪失清償能力或財產不足以清償全部債務，債權人多次催收，公司以無清償能力為由不予履行，以強制執(zhí)行仍無法實現全部債權等。實踐中，債權人對執(zhí)行不能的舉證較為容易些，只要證明任何以公司為債務人的執(zhí)行案件不能得到執(zhí)行，或因無財產可供執(zhí)行而終結本次執(zhí)行，即完成舉證責任，而無需以自身執(zhí)行案件不能執(zhí)行或終本為限。

其二，依新公司法第88條第2款規(guī)定，在股東應當履行出資義務而未全面正確履行出資義務的情況下，股東轉讓股權，轉讓人與受讓人在出資不足的范圍內承擔連帶責任，但受讓人不知道且不應當知道出資不足情形的，僅由轉讓人承擔。按該規(guī)定，受讓人如主張自己不承擔責任需承擔相應的舉證責任。一般而言，受讓人受讓股權，最起碼要查閱公司章程和出資證明書所記載的出資額和出資時間、所對應的出資義務是否履行。只要受讓人證明其查閱公司的章程、股東名冊、出資證明書等公司文件表明出資義務已經履行，即已完成不知道且不應當知道的證明責任。除非債權人提供反駁證據，證明其實際知道或應當知道。比如，受讓價格明顯異常，在價格談判時已考慮到了出資瑕疵的情況。事實上，在非貨幣財產出資的情況下，受讓人很難發(fā)現評估作價存在的問題，對類似債權或股權出資情形更是如此。受讓人只要證明其已經進行了必要的合理的核查，而仍不能發(fā)現出資不足或瑕疵，就可認定為“不應當知道”。在法律規(guī)定轉讓人對出資瑕疵必須承擔責任的情況下，無論受讓人是否承擔責任，均未使公司、公司債權人、公司其他股東的利益及風險比股權未轉讓時更惡化，故對受讓人的“不應當知道”的標準不宜過于苛刻。應注意的是，在實繳出資多次轉讓的情況下，第一手轉讓人需承擔責任，各依次轉讓的受讓人均應在訴訟中予以追加，但都可以以“不知道且不應當知道”進行抗辯，抗辯理由是否成立按前述判斷。

其三，未屆出資期限的股權多次轉讓，最終的受讓人要承擔責任，自不待言。但轉讓人的補充責任如何定位？筆者認為，轉讓人補充責任是責任追索鏈條上對受讓人責任的遞補，即以向前手轉讓人逐級回溯為現受讓人的前一手轉讓人承擔補充責任，依次類推。遞補的依據采取客觀的財產執(zhí)行不能標準，這樣既避免將補充責任連帶化，也減少訴訟中對受讓人是否具有清償能力舉證帶來的困擾。實務操作中為避免一個糾紛引起多個訴訟案件，可向權利人釋明一次性追加，一次性將遞補式責任關系確定，執(zhí)行中參照一般保證責任執(zhí)行方法執(zhí)行即可。

其四，新公司法第52條規(guī)定了股東失權情況下失權股東所持股權的安排。對失權股東的股權處置，依新公司法第52條規(guī)定，在轉讓或減資注銷不能的情況下，其他股東按持股比例繳納出資。就減資而言，程序應相對復雜些，但合法減資一般不留后遺癥；違法減資依據新公司法第226條規(guī)定股東及負有責任的董監(jiān)高要承擔賠償公司損失的責任。債權人也可以基于代位權請求股東等責任主體在出資不足范圍內承擔賠償責任。就轉讓而言，既包括向股東轉讓，也包括向第三人轉讓，此時其他股東仍可依新公司法第84條行使優(yōu)先購買權，自不待言。股權轉讓的價款用于補償失權股東的出資，溢價部分原則上應歸屬失權股東；不足部分應由失權股東與受讓人在不足范圍內承擔連帶責任，債權人亦可行使代位權。上述只是依新公司法對股東失權情況下轉讓責任問題的邏輯推演。但從公司實務操作的角度，處置失權股東股權，是以股東未履行出資義務為前提的，故公司轉讓股權原則上應以受讓股東補足出資為轉讓條件，即將股權轉讓與補足出資同步進行，避免因受讓人成為股東后不履行出資義務又形成新的失權事實或釀成新的出資責任糾紛，循環(huán)往復、始無盡焉，何來訴源化解？如確無法做到這一點，股權轉讓不能補足出資的差額應由其他股東按比例補足。如果既不能轉讓，又不能完成減資程序，其他股東按持股比例繳納出資。問題是，部分股東履行了補充出資義務，部分股東未履行，應如何處理？筆者認為，依新公司法關于股東按比例補充出資規(guī)定的文義解釋，不能因為部分股東未補足出資而影響補足出資股東取得相應股權。未補足部分，失權股東應與依法應按比例補足出資的股東在出資不足范圍內承擔連帶責任。失權股東因承擔責任而全部或部分對股權失而復得。值得一提的是，從體系解釋的角度看，該條規(guī)定似與整個出資責任體系的規(guī)定不協(xié)調。如前述，股東之間的出資責任關系因初始股東和繼受股東而存在差別，但按此條款規(guī)定，股東之間本應承擔連帶責任的，變?yōu)榱吮壤熑危緹o責任的變?yōu)榱顺袚熑?，可能成為大股東順勢而為減輕出資責任的一個路徑，在審判實踐需注意考量。事實上，在一般股權轉讓情況下，也同樣面臨著這樣的問題，出資瑕疵情況下如股權不轉讓，初始股東要承擔連帶責任，股權轉讓則由轉讓人與受讓人承擔連帶責任，對其他初始股東是否還需要體系解釋適用新公司法第50條規(guī)定，由其繼續(xù)承擔連帶責任？如不能體系解釋適用，那么，就給了初始股東之間進行私下交易規(guī)避法律開了一道門。這都是需要以公平公正為價值取向，以系統(tǒng)觀念為科學方法深入思考的問題。

2.董事與股東出資責任關系。因股東不全面履行出資義務，相應的董事責任應以公司法明確規(guī)定的情形為限。依據新公司法第51條至第53條規(guī)定，可以歸納為：

（1）因董事未履行催繳義務所產生的責任，構成要件與一般侵權責任基本相同。首先，董事對公司設立時股東應實繳的出資或公司設立后屆出資期限的出資未履行核查并書面催繳的義務。但如果經董事催繳股東仍不出資，董事會未跟進采取股東失權措施，是否同樣需承擔責任？考慮到催繳和失權程序是一個相互銜接的完整的履行義務程序，董事不履行該義務，給公司造成損失亦應當承擔責任。其次，責任主體限于負有責任的董事，一般要基于公司內部的職責分工等情況判斷，不能不加區(qū)分地及于所有董事，比如外部董事、未承擔相關職責的董事。第三，以給公司造成的損失為限，比如利息損失，另行舉債加大的債務負擔等，但不應把損失等同于股東的出資額，這一點需要把董事過錯與損失之間的因果關系相結合判斷。股東拒絕出資或無出資能力，即便催繳也無濟于事，這是判斷董事責任大小必須考慮的重要因素。當然，此時可以啟動失權程序，那也只能從沒有及時啟動失權程序給公司造成損失的角度判斷責任的大小。

（2）董事在股東抽逃出資情況下的連帶責任。對抽逃出資責任，有觀點認為含義不清，難以界定，為中國立法所獨有，無規(guī)定之必要。事實上，該規(guī)定有很強的現實針對性，大股東利用把控公司之便，以各種顯而易見或極為隱蔽手段抽逃出資的情況俯拾皆是，不能不予遏制。至于界定問題，可進行梳理歸類。比如，原公司法司法解釋（三）第12條已有列舉性規(guī)定，可進一步總結實務中的情況，進行較準確的定位。當然，該條所歸納的抽逃出資情形也可以民法典的債權保全制度、公司法的其他制度等予以解決，但對這種侵蝕公司資本，乃至侵蝕公司資產的行為多一些抑制路徑或更直接路徑是合理選擇，公司訴訟的幾十年實踐也證明了這一點。

（三）關于股東出資責任與債權人保護

從資本維持、資本充實的角度看，債權人的保護與公司利益的保護具有高度的一致性，資本制度的不斷修改完善，無非盡可能在發(fā)揮投資便利性與保護債權人權益、公司權益之間尋找最佳平衡點。從股東出資責任方面給予債權人以保護，面臨三種選擇：一是股東承擔出資責任繳納的出資及賠償歸入公司，惠及全體債權人，此即所謂的“入庫規(guī)則”；二是股東承擔出資責任繳納的出資及賠償直接對提起訴訟的債權人個別清償；三是區(qū)別不同情況，或歸入公司或個別清償。從新公司法的規(guī)定看，股東的出資責任也罷，董事與出資有關的責任也罷，均未明確可以向債權人個別清償。事實上，原公司法也無此類明確規(guī)定，但原公司法司法解釋根據原合同法及其司法解釋（合同法未明確個別清償，司法解釋予以明確）關于債權人代位權的規(guī)定，得出了可以向債權人個別清償的結論。如果說在民法典制定之前對代位權是否入庫還有爭議，那么民法典第537條已對此一錘定音，“由債務人的相對人向債權人履行債務”，明確放棄“入庫規(guī)則”。股東對公司的出資責任以及董事與此相關的責任，屬于對公司應承擔的侵權之債，在公司未行使其債權情況下，公司債權人代位行使權利，豈不是與民法典關于代位權的規(guī)定“若合一契”。當然，民法典相對于公司法屬于一般規(guī)定，公司法如有特別規(guī)定應優(yōu)先適用公司法，但新公司法對此未規(guī)定或規(guī)定不明確，應依據民法典之規(guī)定，這是立法法規(guī)定及民法適用方法基本原理之所在。問題是，在認繳出資加速到期情況下，是否因具有特殊性而應區(qū)別對待呢？第一，出資加速到期本質上還是公司所享有的“債務人喪失期限利益的債權”，這與到期債權無實質區(qū)別。第二，毋庸諱言，加速到期情況下公司基本已瀕臨破產，甚至已具備破產條件，個別清償有對其他債權人不公之嫌。但在筆者看來，股東出資責任加速到期無非是股東對債權人承擔出資不足補充賠償責任的一種特殊情形，即便是出資繳納期限已屆至，進行個別清償也同樣面臨著上述問題，故無實質理由加以區(qū)別。第三，就公司個別債權人利益和整體債權人利益的平衡方面，在公司未進入破產程序的情況下，向個別債權人清償，并不妨礙其他債權人申請公司破產，也不妨礙公司自身申請破產。一旦申請破產，未屆出資繳納期限的股東即應將其出資歸入債務人財產，實現所有債權人的公平清償。概言之，其他債權人是否對“最后一杯羹”公平受償，主動權掌握在其他債權人手里，不必杞人憂天。第四，債權人在訴訟中付出訴訟費、保全費、律師費等成本，就是考慮到在多個公司利益相關者中，債權人對主張股東承擔出資不足的動力最強最足，如果其費盡周折而為別人作嫁衣，訴的動力又何在？新公司法第54條專門賦予債權人要求“股東提前繳納出資”的訴權，豈不是導致弱化或虛化。第五，如果按歸入公司思路，債權人在請求股東向公司履行出資義務的同時，請求對該公司債權訴訟保全，在執(zhí)行中同樣可以達到個別清償之效果，無非是讓債權人更費周折而已。面臨這種情況，其他債權人還是要靠執(zhí)行分配或申請破產來維護自己的權益，與歸入公司的情況下所能采取的救濟手段也無二致。當然，由于受長期審判實踐的慣性思維，或未悟透公司立法中理論上的深層次考量，難免有偏頗之處，需要理論聯(lián)系實際進一步研究，以達追求公平公正之共同目的。

三、關于股東權利問題

股東權利是基于股東資格，依據法律規(guī)定或協(xié)議約定而享有的財產權、經營管理權等多種權利的集合體，原公司法對股東權利有系統(tǒng)和全面的制度構建，新公司法從平衡股東與股東、股東與董事、股東與債權人利益關系角度進行修改完善，既有對中小股東權利保護的進一步強化，又有對控股股東權利濫用的進一步約束抑制。一些直接關系到股權糾紛解決的實質性修改或增加條款應在司法解釋中予以關注，一些長期懸而未決的司法實踐問題也要有一個較為統(tǒng)一的解決方案。

（一）關于股權代持

股東資格的取得分為原始取得和繼受取得。無論如何取得，股東名冊是公司法所明確認可的認定股東資格的依據，對此原公司法第32條第2款、新公司法第56條第2款、第86條第2款均有大體一致的規(guī)定。實踐中，往往公司未置備股東名冊，公司簽發(fā)的股權證明書、公司章程的記載也可以成為股東資格的判斷依據，但從公司法的規(guī)定來說，共識性觀點認為股東名冊記載對股東資格具有推定效力，股權登記具有對抗效力。特別值得研究的是，實踐中大量出現代持股的現象，在實際出資人（隱名股東）與名義股東之間發(fā)生股權之爭時，當然就不能簡單地看股東名冊等公司文件記載。隱名股東起碼要首先證明其依法向公司實繳出資或認繳出資，或者以受讓等形式繼受公司股權。對有限責任公司而言，還要進一步提供符合有限責任公司人合性特征要求的證據，比如證明有限責任公司其他股東知道其實際出資的事實且無異議的證據，原公司法司法解釋（三）及九民紀要有較為明確的裁判指引，新公司法未作相關制度修改的規(guī)定可繼續(xù)沿用。但相關實務問題，需要加以進一步研究：

其一，股權代持協(xié)議的性質及效力判斷。上述名義股東與隱名股東之爭中隱含的一個深層次的問題是，二者屬于什么樣的法律關系？從多數協(xié)議的約定看，無非是一方以另一方的名義出資并享有相應的投資權益。有觀點把股權代持定性為委托合同，屬于民法典第925條規(guī)定的間接代理，有一定道理。單就隱名股東與名義股東之間的代持關系而言，符合委托合同的基本特征，也無與公司法制度設計沖突之處。但就名義股東、隱名股東與公司的關系而言，依照間接代理法律關系定位，隱名股東為委托人、名義股東為受托人、公司為第三人。股權不同于一般的財產權，股權的變動涉及內外部關系平衡和公司組織體的運作，故不能簡單地套用合同法律制度，而是要結合公司法律制度進行綜合判斷。概言之，在對涉及公司的合同依民法典規(guī)定歸類時，要融入公司法因素。隱名股東作為委托人向第三人公司主張股東權利，需要公司組織體對其股東身份的認可，而且向公司行使表決權、利潤分配權等股東權利對公司、公司其他股東、公司債權人等相關利益者權益產生持續(xù)性影響。因此，股權代持是否可以以間接代理關系定位，需要衡量民法典對間接代理的制度設計是否符合公司法關于公司認可股東資格的規(guī)定。不妨以人合性特征明顯的有限責任公司為例進行分析：當公司在股東出資時知道代持關系［公司知道以原公司法司法解釋（三）所規(guī)定的情形認定］的情況下，按民法典第925條關于委托人介入權的規(guī)定，代持協(xié)議直接約束公司與隱名股東，隱名股東可以直接顯名或行使股東權利，公司可以要求其承擔出資義務；在公司不知道代持關系的情況下，根據民法典第926條關于當事人選擇權的規(guī)定，如果公司同意（股東過半數同意），則隱名股東可以顯名或直接行使股東權利，公司如果不同意，則不能顯名或直接行使股東權利。按此分析，依據民法典第925條、第926條對間接代理的制度安排，與新公司法關于有限責任公司人合性規(guī)定可以保持一致。因此，筆者傾向于將股權代持協(xié)議定性為委托合同中的間接代理關系。事實上，根據民法典第467條關于對無名合同可以參照最類似合同規(guī)定適用的規(guī)定，把股權代持作為無名合同參照民法典關于間接代理的規(guī)定處理也無不可。筆者之所以主張歸類為間接代理這一有名合同，主要是為司法實踐中的法律適用提供更加明確的指引。比如，定性為委托合同，作為委托人隱名股東享有任意解除權，實踐中就無需在是否具備一般合同的解除權問題上大費周折。何況，任意解除權也是隱名股東從幕后走上前臺的基礎。

進一步需要解決的一個重要問題是代持合同的效力如何判斷？要按民法典關于合同效力的規(guī)定進行判斷，而不能簡單地僅以代持協(xié)議規(guī)避法律規(guī)定為由認定無效。新公司法第140條第2款關于禁止違反法律、行政法規(guī)規(guī)定代持上市公司股票的規(guī)定，也說明公司法并未禁止所有股權代持均無效，只有違反法律、行政法規(guī)規(guī)定代持才無效。比如規(guī)避金融機構持股比例、持股資格規(guī)定的代持協(xié)議，應認定無效。實踐中的難題還在于，如果代持協(xié)議被認定為無效，股權如何處理？可區(qū)別不同情況：在隱名股東具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的持股資格且無人合性障礙的情況下，應當支持隱名股東顯名的請求，這相當于無效情況下能夠返還財產的要予以返還。比如，如果法律禁止股權代持的目的在于使關聯(lián)關系公開透明，隱名回歸顯名，恰好符合目的，是對原非法狀態(tài)的修復。但如果隱名股東取得股東資格本身就違背法律規(guī)定，或有人合性障礙，則不能支持股東顯名的主張，只能判令股權轉讓（限制競買條件的拍賣、變賣等）給具備持股條件的人，隱名股東取得相應價款，或根據事實情況對名義股東、隱名股東按一定比例分配。比如，隱名股東取得股東資格違反法律、行政法規(guī)關于持股比例的規(guī)定，違反持股條件的規(guī)定，違反交叉持股的規(guī)定等，屬于合同無效情況下法律上的財產返還不能。在代持協(xié)議無效或解除的情況下，二者的利益平衡，要依據協(xié)議情況、股權投資獲利或虧損情況進行綜合判斷，實現公平公正之效果。對此，以往的相關案例可資參考。值得注意的是，上述代持協(xié)議無效的兩種處理結果，只是站在處理民商事糾紛的立場而言的，無論民事權益判決歸屬于哪一方，都不影響行政管理部門依法沒收股權或相應價款等行政處罰。當前，人民法院一再強調共管共治、訴源治理，在處理類似糾紛的過程中，要注意民商事審判與行政管理的銜接，必要時可向監(jiān)管部門發(fā)出相應的司法建議，以避免違法獲利。

其二，名義股東處分股權的法律后果。實踐中，因名義股東擅自處分股權而產生糾紛的情況并不少見，此屬有權處分還是無權處分，存在不同的觀點。筆者不贊同有權處分的觀點。股權代持，顧名思義，代替他人持有股權，真正的權利人是隱名股東，未經其同意或授權處分股權，定位為有權處分，不符合邏輯，也不符合誠信守約的價值取向。依據代持協(xié)議，作為名義股東是不能擅自處分股權的，否則，構成違約。在法律已經有善意取得制度對善意相對人交易安全予以保護的情況下，把名義股東違約處分股權定位為有權處分，豈不是從法律上認可違約的正當性，鼓勵違約？如果既能夠保護交易安全，又能夠兼顧信守合同的價值取向，豈不是更可??？進一步說，把名義股東處分股權定位為無權處分，對于處分端，起碼彰顯違背代持協(xié)議處分股權的非正當性及法律的否定性評價；對于接受股權處分的另一端，法律以犧牲實際權利人的權益為代價予以保護的前提是善意，知道或應當知道股權系代持而欣然接受，沒有保護之必要，沒有保護之正當性。按善意取得制度解決股權代持情況下名義股東與相對人的股權交易關系，相對人取得股權，隱名股東通過向名義股東請求賠償彌補損失，在名義股東無清償能力的情況下，風險由隱名股東承擔，這也是股權代持的風險。有觀點主張，按商法的外觀主義處理股權代持轉讓問題，均以登記或股東名冊為準，任何人任何情況都可以基于對外觀的信賴而獲得保護，實難茍同。民商法上的外觀主義，是旨在保護交易安全，避免因信賴權利外觀的交易相對人面臨不測之風險，但這種保護一方面不能絕對化，不能以此作為名義權利人與實際權利人權利歸屬的判斷依據，另一方面，即使對交易相對人的交易安全保護也是有限度的，原則上以法律的具體規(guī)定為依據，而法律多在相對人善意無過錯情況下才予以保護。無論是無權代表，還是無權代理、無權處分等無不如此。

關于股權善意取得制度，原公司法司法解釋（三）第25條已有相關規(guī)定，在司法解釋修訂時有繼續(xù)保留之必要。但需要進一步檢視的是，應以何種標準認定相對人是否構成“善意”？共識性解讀是“不知道或不應當知道”。這與前文述及瑕疵出資股東轉讓股權時認定“受讓人不知道且不應當知道”出資不足情形并無二致。按經濟生活常識，一個正常的股權轉讓交易，怎么可能僅查閱一下連股權比例、實際出資情況都反映不出來的股權登記就完成交易？出于維護自身受讓股權是否物有所值的考慮，都會進行一些必要的其他查詢，只要查詢股東名冊記載與登記一致，就可以構成善意。在股權代持情況下，不能把相對人的善意要求再加進別的成分。而對“一股二賣”情況下的“善意”也應掌握同樣標準，這關系到“一股二賣”情況下多個受讓權利沖突問題的解決，后面在股權轉讓部分再詳述。

（二）關于股權轉讓

股權轉讓是股東行使股東權利的一個重要內容，也是股東以此實現股權所包含的財產權益的方式。新公司法從第84條至第88條對有限責任公司股權轉讓進行了規(guī)定，實質性變化主要體現在三點：一是有限責任公司股權轉讓，將其他股東的同意權、優(yōu)先購買權由兩個步驟合并為一個步驟，并吸收原公司法司法解釋（四）第18條規(guī)定，明確了股權轉讓時通知其他股東行使優(yōu)先購買權的具體內容；二是明確有限責任公司股權受讓人自記載于取得股東名冊時起可以向公司主張行使股東權利；三是明確股權轉讓情況下轉讓人與受讓人的出資責任分配。新公司法第157條至第162條對股份有限公司股權轉讓作了規(guī)定，主要變化體現在，刪除了原公司法關于股份有限公司發(fā)起人所持股份1年內不得轉讓的規(guī)定，增加了法律、行政法規(guī)限制轉讓期限的股份可以出質，但質權人在限制期內不可行使質權的規(guī)定。筆者在前文中為了系統(tǒng)闡釋出資責任體系，已對股權轉讓情況下股東出資責任多有述及，不再贅述，此處主要分析其他幾個問題：

一是有限責任公司其他股東優(yōu)先購買權問題。如果股權轉讓未依據新公司法第84條規(guī)定通知其他股東行使優(yōu)先購買權，原公司法司法解釋（四）第21條及九民紀要第9條作了較為全面的規(guī)定，可以概括為：第一，股權轉讓合同不因未通知其他股東或侵害其他股東優(yōu)先購買權而無效或可撤銷，因其他股東行使優(yōu)先購買權導致合同不能履行，可向轉讓人主張違約責任。第二，股權轉讓合同有效與否不影響其他股東行使優(yōu)先購買權，即使股權已經完成變更手續(xù)亦然。但是，股東應在合理期限內行使優(yōu)先購買權。司法解釋為統(tǒng)一裁判尺度，參照公司法關于其他股東收到通知情況下應在30日內行使權利的規(guī)定，明確規(guī)定其他股東自知道或應當知道股權轉讓的“同等條件”之日起30日內行使權利。同時，又進一步明確：即使在其他股東不知道或不應知道股權轉讓情況下，自股權變更登記之日起1年的最長行使權利期限。最長期限的規(guī)定，屬于漏洞填補性規(guī)定。主要考慮的是，在股權完成變更登記的情況下，應推定其他股東應當知道股權轉讓的事實，且1年的時間內新股東行使權利其他股東不知情也不合情理。在其他股東應當知道股權轉讓的情形下，使股權變動長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)對新股東亦不公平，對公司發(fā)展亦十分不利。這需要平衡新老股東、其他股東、公司利益。平衡點是，有一個其他股東行使優(yōu)先購買權最長期限的安排，同時賦予其他股東向轉讓人的損害賠償請求權，如果轉讓人與受讓人惡意串通，以黑白合同等形式隱瞞“同等條件”損害其他股東優(yōu)先購買權，受讓人應與轉讓人承擔連帶責任。此外，此時的賠償請求權受訴訟時效約束，而不受此最長期限之約束。當然，此時，其他股東也可以引用民法典第154條規(guī)定，以轉讓人與受讓人惡意串通損害其他股東優(yōu)先購買權為由主張股權轉讓合同無效。對此，在司法解釋修改時應進一步完善。

二是“一股二賣”問題。實踐中，原股東將股權轉讓并變更股東名冊后，在未進行股權轉讓變更登記的情況下，將該股權又轉讓或質押給他人，致使第一受讓人與第二受讓人或質權人之間發(fā)生權利沖突，如何解決？依新公司法第86條規(guī)定，股東名冊變更發(fā)生股權變動的法律效果，第一受讓人自股東名冊變更之時即取得股東資格，亦即成為公司股東。在此情況下，轉讓人又將股權轉讓或質押給他人，構成無權處分。第二受讓人或質權人依善意取得制度主張權利，同樣面臨“善意”標準的判斷。正如筆者在前面涉及代持股情況下無權處分問題所述，不能簡單以第二受讓人或質權人對股權登記這一權利外觀有合理信賴即推定善意，基于新公司法第86條股東名冊設權效力的規(guī)定，受讓人應當預見到存在股權登記與股東名冊不一致的可能性，進而需進行必要的股權權屬查詢。何況，如前所述，受讓人進行必要查詢，也是受讓人對受讓股權實際出資情況、股權比例等影響股權價值因素進行判斷的常規(guī)動作，故以此作為認定受讓人“善意”的標準符合實踐場景。如果受讓人能夠證明，轉讓人向第二受讓人出示了變更前的股東名冊、章程等公司文件，可以認為第二受讓人構成善意。但是，退一步說，即使認定第二受讓人善意，因其尚未完成股東名冊變更（事實上已取得股權的第一受讓人不可能同意變更），不符合民法典第311條關于善意取得所規(guī)定的第三個條件，其也不能以善意取得制度取得股權。因此，可以認為，在第一股權受讓人已進行股東名冊變更的情況下，第二受讓人關于繼續(xù)履行合同以及取得股東資格的請求不應支持，其只能向轉讓人主張違約責任。值得一提的是，在原股東將股權轉讓給他人但未辦理變更登記，后又將股權質押給另一人且辦理了質押登記的情況下，對質權人的善意判斷標準是否與前述的第二受讓人一樣對待？事實上，股權質押是以股權的交換價值保障債權的實現，一般亦應像受讓人一樣去進行必要的公司文件查閱才接受質押，這比較合乎情理。但考慮到質權人能辦理質押登記本身就強化了其對股權登記合理信賴的“善意”性，所以，對其善意標準應比受讓股權更寬松一些為宜，一般應認定其善意取得對股權的質押權。總之，對新公司法第34條關于股東不登記或不變更登記不得對抗善意相對人的規(guī)定，不能囿于對動產登記對抗效力、不動產登記推定效力的慣性思維，還需要更深入地研究股權的特殊性，筆者提出的一孔之見，旨在引起研究者的注意。對此，在司法解釋修改時要進一步特別考量，以平衡好各方當事人的權益、合情合理地解決好公司訴訟實務問題。需注意的是，解決實務問題應以基礎理論做支撐，還原實務場景去推演，有助于解決方案的可操作性，更主要的是與經濟生活一般現象相合拍，以實現公平公正。有時，在理論上出現“公說公有理，婆說婆有理”的現象，但以實務場景去檢驗，原本似乎很周全的理論設計可能也會漏洞百出。

（三）關于股權的強制轉讓

有限責任公司股權的強制轉讓是借助國家公權力強制進行的特殊“股權轉讓”。其既受公司法律制度的約束，也應當在執(zhí)行法律規(guī)則下運行。新公司法股權轉讓規(guī)則的修改對股權強制轉讓的影響，主要包括：

一是對股權凍結權屬判斷標準的影響。根據民事強制執(zhí)行理論，人民法院在執(zhí)行程序中查封、凍結被執(zhí)行人財產時應根據“權利外觀”判斷權屬，即根據某種易于觀察、與真實權利狀態(tài)高概率一致的事實去判斷執(zhí)行標的權屬，以便滿足執(zhí)行程序的效率要求，并避免損害案外人的合法權益。由于原公司法對于股權權屬認定缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)則，加之實踐中公司彰顯股東資格的表征形式多樣，對于凍結股權時的權屬判斷，《最高人民法院關于人民法院強制執(zhí)行股權若干問題的規(guī)定》第4條第1款采用多元化判斷標準，即只要公司章程、股東名冊、公司登記機關的登記備案信息、企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的公示信息之一載明被執(zhí)行人為股東，人民法院即可予以凍結。如案外人認為股權屬于其所有，則通過案外人異議和異議之訴處理。即，在股權凍結權屬判斷標準問題上，與公司法相比，執(zhí)行法律規(guī)范采用更為寬松的判斷標準，一方面是應對實踐中各類復雜情形之需要，盡可能查控被執(zhí)行人責任財產；另一方面也是為契合執(zhí)行程序效率價值追求之需要，對于形式上高度蓋然屬于被執(zhí)行人的股權應盡快凍結，有關權屬爭議交由執(zhí)行異議程序解決。雖然新公司法進一步強化了股東名冊在股權權屬判斷方面的重要性，但鑒于訴訟保全及執(zhí)行查封的及時性要求，人民法院可先對股東名冊或公司章程、出資證明書等采取查封措施，而后進行必要的權屬核查，并通知存疑的權利人以便其及時提出異議，避免到采取執(zhí)行措施時發(fā)生訴爭，延誤更多的處置時間，增加不必要的糾紛。

二是對股權強制變更登記程序的影響。新公司法第86條第1款明確，在股權轉讓后，公司負有變更股東名冊和向公司登記機關辦理變更登記的義務，公司拒絕履行該義務的，轉讓人、受讓人均可就此提起訴訟。據此，在強制拍賣股權后，買受人可以持人民法院的執(zhí)行裁定書要求公司辦理股東名冊變更和公司登記信息變更；公司拒絕辦理的，人民法院可以向公司送達協(xié)助執(zhí)行通知書，強制要求其辦理。當然，為提高工作效率，避免公司不履行或者遲延履行協(xié)助義務給買受人造成不必要的損失，人民法院也可以同時向公司和公司登記機關送達協(xié)助執(zhí)行通知書，分別要求其辦理相應的變更登記手續(xù)。

三是對強制轉讓股權時其他股東優(yōu)先購買權的影響。雖然新公司法第85條未作修改，完全繼受了原公司法第72條的規(guī)定，但鑒于公司法和執(zhí)行法領域的理論、實務工作者對于該條規(guī)定的股東行使優(yōu)先購買權的“同等條件”（尤其是“同等價格”）存在不同理解，故有必要一并予以闡釋?！巴葪l件”是優(yōu)先購買權行使的實質要件，其本質是民法上等價有償、公平等基本價值在公司法中的體現。原公司法司法解釋（四）第18條對于股東自行轉讓股權時“同等條件”的內涵作了規(guī)定，新公司法第84條予以吸收，即其應當包含“數量、價格、支付方式和期限等事項”。強制轉讓股權與自行轉讓股權不同，對于股權轉讓的數量、價格、支付方式及期限等，原則上由人民法院決定，各方當事人一般不能自行商定。所以，在強制轉讓股權的情況下，只有股權的價格才是判斷“同等條件”的因素。有觀點認為，股權強制轉讓時其他股東行使優(yōu)先購買權的“同等價格”應為股權的評估價而非拍賣程序中的最高應價，如此方可最大限度保護其他股東的優(yōu)先購買權，保護有限責任公司的人合性。對此，筆者不能茍同。主要理由在于，在股權強制轉讓的情況下，不僅要考慮其他股東的優(yōu)先購買權和公司的人合性，還要考慮申請執(zhí)行人的勝訴債權。與自行轉讓股權時的成交價系雙方談判博弈的結果不同，股權強制轉讓時的評估價往往僅為“參考價”，股權的真實價值需要通過拍賣競價程序最終發(fā)現。如僅以評估價作為行使優(yōu)先購買權的“同等價格”，在股權可能存在拍賣溢價的情況下，就會損害申請執(zhí)行人及被執(zhí)行股東的利益。對此，原公司法司法解釋（四）第22條第1款規(guī)定：“通過拍賣向股東以外的人轉讓有限責任公司股權的，適用公司法第七十一條第二款、第三款或者第七十二條規(guī)定的‘書面通知’‘通知’‘同等條件’時，根據相關法律、司法解釋確定?！贝颂幍摹跋嚓P法律、司法解釋”就是有關民事強制執(zhí)行的法律、司法解釋，即《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第13條和《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規(guī)定》第21條的規(guī)定。也就是說，無論是傳統(tǒng)拍賣還是網絡拍賣，其他股東均應以拍賣過程中的最高應價而非評估價來行使優(yōu)先購買權。有所不同的是，當多個股東以相同價格同時行使優(yōu)先購買權時，在傳統(tǒng)拍賣的情況下，由抽簽決定買受人；在網絡司法拍賣的情況下，則以出價在先的為買受人。顯然，此兩種方式與股東自行轉讓股權時以“協(xié)商+出資比例”確定優(yōu)先購買權的方式也不相同。

（四）關于股東利潤分配請求權

目前對股東利潤分配請求問題，實踐與理論共識是一般不支持股東抽象利潤分配請求權，而支持股東具體分配請求權，即只有股東會作出分配決議董事會仍不分配的情況下才支持股東的分配請求。但實踐中確實存在控股股東等濫用權利不作分配決議，而以高薪酬、基金等形式變相為自己分配利潤或侵蝕公司利潤的情況，為此原公司法規(guī)定了股東的股權收購請求權制度，即在公司連續(xù)5年盈利且符合公司法規(guī)定的分配利潤條件的情況下，連續(xù)5年不分配利潤的，股東可以請求公司以合理價格收購其股權。這成了股東維護其利潤分配權的有限路徑。新公司法第89條對股東股權回購請求權增加規(guī)定了在控股股東濫用控制權損害其他股東權益的情況下，其他股東也可以行使公司股權回購請求權。如果控股股東濫用控制權損害的是中小股東的利潤分配權益，是否可以不受“連續(xù)五年不向股東分配利潤”這一條件的限制而行使公司以合理價格收購其股權的請求權？筆者認為，在控股股東濫用權利的情況下，中小股東因利潤分配問題退出公司，應該不受5年連續(xù)不分配利潤的限制。但是，中小股東因不分配利潤而退出公司，實屬無奈之舉，應該有一個過渡性制度安排，即支持股東在特定情況下關于強制公司利潤分配的請求，比如控股股東、實際控制人給在公司任職股東及其指定的人以高薪酬、高獎金等變相分配利潤的，隱瞞、轉移為公司利潤的，等等。實踐中已有類似案例，司法解釋可依據新公司法原則性規(guī)定，結合有關案例給予相應回應。

實踐中就具體利潤分配請求權存在的爭議主要表現為：一是股東會分配決議違反公司法或公司章程之爭議。在公司章程對公司利潤分配的方式、形式未作規(guī)定的情況下，公司何時分配利潤、分配多少、以什么形式分配，不宜由法院作出判斷，這和法院一般不支持抽象利潤分配請求權的道理是一樣的。如果公司章程有利潤分配的具體規(guī)定，股東會決議違反章程規(guī)定，則股東只能以行使公司決議撤銷權方式獲得救濟。鑒于股東會已有利潤分配的決議，只是決議違反章程的規(guī)定，僅以撤銷決議對中小股東利潤分配達不到救濟的效果，可考慮依中小股東請求，判令公司對利潤分配依公司章程重新作出決議。二是股權轉讓情況下，轉讓人與受讓人利潤分配之爭議。股權轉讓前公司未決議分配利潤，而在轉讓后作出決議，轉讓人以該利潤來源于股權轉讓前為由主張其享有請求權，是否應予支持？筆者認為，基于利潤分配請求權原則上以股東會決議為判斷依據的思路，在股權轉讓前因公司未作出利潤分配的決議，轉讓人不享有請求權，轉讓后股東會作出決議，請求權已隨著股權變動歸屬于受讓人，故不應支持轉讓人的請求。何況，在股權轉讓時，公司利潤分配的可能性也是股權價格的考量因素，應推定轉讓人接受受讓人對可能利潤分配權的轉讓，除非股權轉讓合同有特別約定，或者能夠證明公司有關控股股東與受讓人惡意串通，故意延遲公司對利潤分配決議的時間。對此，已有相關案例可資參考。三是股東會關于利潤分配的決議對分配形式、分配比例等不明確時應如何處理。實踐中一些法院以股東會決議不明確為由簡單地駁回當事人的請求，不甚妥當。股東會決議屬于民事法律行為，在決議對利潤分配的基本要素，如分配總額、分配形式等已明確的情況下，應按民法典總則編及合同編關于合同解釋的規(guī)定對決議內容進行解釋。比如，根據決議的文義、以往的分配慣例、章程的規(guī)定等進行綜合判斷。